第十六章  一般规定

本章导言

本章是对担保物权的“一般规定”。该章规定了担保物权的含义,担保物权的适用范围和反担保,担:贤拇邮粜砸约暗1:贤扌Ш蟮拿袷略鹑,担保物权的担保范围,担保物权的物上代位性,债权人未经担保人同意允许债务人转移债务的法律后果,物的担保的人的担保关系,担保物权消灭的原因等内容。

第三百八十六条  担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但是法律另有规定的除外。

释义

本条是关于担保物权含义的规定。

首先,担保物权是以担保债务的清偿为目的的无权。担保物权以担保债务的清偿为目的。依据本条的规定,担保物权的功能在于担保债务的清偿,因此,担保物权的设立和实现,都应当有被担保的债权存在。

其次,担保物权是在债务人或者第三人的财产上设立的权利。担保物权旨在担保债务的清偿。债务人可以自己的财产,也可以第三人的财产为债权人设立担保物权。用于担保的财产可以是动产、不动产,业界意识某些权利。

最后,担保物权具有优先受偿的效力。在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形下,债权人有权对担保财产进行折价、变卖或者拍卖,并以所获得的的价款优先实现自己的债权。例如,甲对乙、丙均负有债务,甲以自己的房屋为乙的债务设定了抵押,则在甲不能履行乙、丙的到期债务时,乙有权对甲设立抵押的房屋进行变卖,并以变卖后获得的价款优先于丙而实现自己的债权。但需要注意的是,担保物权的优先受偿效力就会受到影响。例如,我国《海商法》第25条规定,船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押后于船舶留置权受偿。

担保物权与用益物权都是限制物权,但二者存在着区别。第一,对标的物进行支配的方面不同。用益物权是以占有和使用标的物为目的的权利,主要从物的使用价值方面对标的物进行支配。担保物权并非以对物的占有和使用为目的,而是以取得物的交换价值为目的,因此,担保物权是从物的交换价值方面对物进行的支配。第二,用益物权时独立物权,而担保物权是从属物权。用益物权不以用益物权对财产享有其他权利为前提。而担保物权的存在是以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为前提。如果债权消灭,担保物权也随之消灭。第三,权利的实现不同。用益物权人取得用益物权时,权利即可实现。而担保物权人取得担保物权后,并不能当即实现其权利。当担保物权所担保的债权未获清偿时,担保物权人才能实现担保物权。第四,在物上代位性方面不同时。用益物权没有物上代位性,如果标的物灭失,则用益物权将归于消灭。而担保物权具有物上代位性,担保财产即使毁损、灭失,担保物权仍然存在于担保财产的赔偿金等代替物上。

第三百八十七条  债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

释义

本条是关于担保物权的适用范围和反担保的规定。

本条第1款规定了担保物权的适用范围。债权人在借贷、买卖等民事活动中可以设立担保物权。除了本条明确列举的借货 、买卖两种民事活动之外,在货物运输、加工承揽等民事活动中,也可以设立担保物权。但担保物权不适用于因国家行政行为(如税款)、司法行为(如扣押产生的费用)等不平等主体之间产生的关系;不适用于因身份关系而产生的民事权利义务关系,以及不当得利之债、无因管理之债。债权人设立担保物权的法律依据是本法和其他法律。例如,我国《海商法》规定了船舶抵押权、承运人的留置权等,我国《民用航空法》规定了民用航空器抵押权。因此,设立这些担保物权还应当依照这些法律的规定。

本条第2款规定了反担保。反担保是指债务人对为自己债权人提供抯保的第三人提供的担保。反担保是相对于本担保而言的,并在本担保关系的基础上设立的。反担保的设立是为了保障债务人以外的第三人将来承抯担保责任后,对债务人追偿权的实现而设定的担保。例如,甲以自己的房屋,为乙的债务向丙债权人提供抵押,同时,甲要求乙提供反担保。这意味着当乙不能履行到期债务时,丙债权人有权变卖甲的房屋并以获得的价款优先受偿。甲为确保自己对乙的追偿权的实现,可以要求乙提供反担保。反担保的设立与本担保一样,适用本法和其他法律的规定。

反担保与本担保的联系主要表现为:其一,反担保是以本担保的存在为前提的。反担保依附于本担保而存在,反担:贤膊荒苡卫胗诘1:贤懒⒋嬖。如果第三人没有向债权人提供担保,那么第三人也就不能要求债务人向其提供反担保,债务人也不应向第三人提供反担保。在本担保与反担保关系中,本担保是反担保的前提和基础。其二,反担保中的债权人是本担保中的第三人。其三,反担保是以本担保中担保人为债务人承担担保责任为生效条件。若本担保中的担保人承担了担保责任,该担保人便享有追偿权。也就是说,只有本担保中的担保人承担了担保责任,反担保才能发生效力。而反担保与本担保的区别主要如下:其一,担保的对象不同。本担保的担保对象是债权人对债务人享有的债权。反担保的担保对象是担保人对被担保人(债务人)的追偿权。这种追偿权是在担保人承担担保责任之后才发生的,在性质上是一种新的债权。其二,当事人不同。在由债务人自己担任担保人的抵押、质押担保中,担:贤牡笔氯宋ㄈ擞胝袢。而在由债务人之外的第三人担任担保人的抵押、质押担保中,担:贤牡笔氯耸钦ㄈ擞氲1H(第三人)。在反担保中,债权人是本担保中承担了担保责任的第三人,担保人则是本担保中的债务人自己或者债务人以外的其他人。

第三百八十八条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担:贤。担:贤ǖ盅汉贤、质押合同和其他具有担保功能的合同。担:贤侵髡ㄕ窈贤拇雍贤。主债权债务合同无效的,担:贤扌,但是法律另有规定的除外。

担:贤幌跞 无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

释义

本条是关于担:贤拇邮粜砸约暗1:贤扌Ш竺袷略鹑蔚墓娑。

本条第1款规定,设立担保物权的,应当依照本法和其他法律的规定订立担:贤。担:贤ǖ盅汉贤、质押合同和其他具有担保功能的合同。担:贤侵髡ㄕ窈贤拇雍贤。根据担保关系的附随性,主债权债务合同无效的,担:贤簿臀扌,除非法律另有规定。例如,在最高额抵押中,最高额抵押合同有相对的独立性。在连续的交易中,其中一笔债务无效,并不影响整个最高额抵押合同的效力。

本条第2款规定了担:贤扌Ш蟮拿袷略鹑。担:贤扌У脑蚴嵌喾矫娴,本条第1款规定的主债权债务合同无效是导致担:贤扌У脑蛑。除此之外,可以是担:贤ケ彻蛄妓,也可以是债权人与债务人恶意串通损害他人利益等。如果担:贤蝗啡衔扌,就会产生相应的法律后果。债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据自己的过错承担相应的民事责任。例如,由于债务人的欺诈行为,导致了主债权债务合同无效。那么,从属于该主债权债务合同的担:贤惨虼宋扌。在此情形下,债务人具有完全的过错,应承担全部的民事责任。

第三百八十九条  担保物权的担保范国包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。

释义

本条是关于担保物权的担保范国的规定。

担保物权的担保范围,就是担保物权人实现担保物权时,可以就哪些债权对担保财产行使优先受偿权,即担保物权人可以从担保财产变价中优先受偿的范围。依本条规定,担保物权的担保范围包括:

1.主债权及其利息。主债权是指债权人与债务人之间因债的关系所发生的债权,例如金钱债权、交付货物的债权等。利息是指主债权产生的收益,例如,金钱债权会产生利息。

2.违约金。即合同双方当事人约定的,一方当事人违约时,应当向另一方当事人支付的金钱。如果约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。如果约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

3.损害赔偿金。即一方当事人因违约或其他行为给债权人造成了损害而应当承担的赔偿金额。如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。但是,损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

4.保管担保财产的费用。即债权人在占有担保财产期问因保管该财产付出的费用。在抵押中,抵押财产由抵押人自己占有和保管,而在质押和留置担保中,质权人、留置权人占有担保财产,质权人和留置权人有保管担保财产的义务。由于债务人或者第三人將担保财产交由质权人、留置权人占有,旨在担保到期债务的履行,保管担保财产的费用不能由质权人、留置权人承担,因此,本条规定保管担保财产的费用应纳人担保物权的担保范围。

5.实现担保物权的费用。即担保物权人对担保财产进行折价或者变卖、拍卖担保财产中付出的费用。这些费用包括对担保财产的评估费用、拍卖或变卖担保财产的费用等。因为实现担保物权的费用是由于债务人不履行到期债务造成的,所以,这些费用理应纳人担保物权的担保范围,由债务人承担。

当然,如果当事人对担保物权的担保范围另有约定的,则按照其约定。此时,当事人的意思白治应当得到尊重。例如,债务人与债权人可以约定,以债务人自己的房屋只为债权人的主 债权及其利息设定抵押。那么,在此情形下,担保物权所担保的范围就仅限于主债权及其利息。

第三百九十条  担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔供金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

释义

本条是关于担保物权的物上代位性的规定。

因担保物权不以对标的物本身的利用为目的,而是专以取得标的物的交换价值为目的,所以,标的物本身虽已毁损、灭失,但代替该标的物的交换价值如存在,则该担保物权即转移到该代替物上。这就是担保物权的物上代位性。根据本条的规定,担保财产的代位物包括:

第一,保险金。担保人为担保财产投保财产保险的,当保险事故发生而导致担保财产毁损、灭失时,担保人可以获得保险金。该保险金可以作为担保财产的代位物。

第二,赔偿金。担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因而毁损、灭失的,担保人获得的赔偿金可以作为担保财产的代位物。如果质权人、留置权人在占有担保财产期间因保管不善造成担保财产损失的,则质权人、留置权人应向出质人、留置物的权利人承担损害赔偿责任。在此情形下,赔偿金便不能成为担保财产的代位物。

第三,补偿金。本法第243条第3款规定,征收组织、个人的房屋以及其他不动产,应当依法给征收补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。据此,担保财产被国家征收时,担保人获得的补偿金可以作为担保财产的代位物。

在担保期间,若发生了担保财产毁损、灭失或者被征收等情形,担保物权人有权就担保人获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。若被担保的债权履行期尚未届满,担保物权人除了可以提前就担保财产的代位物优先受偿之外,也可以将担保人获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代位物向提存机构提存。

第三百九十一条  第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的把保责任。

释义

本条是关于债权人未经担保人同意允许债务人转移债务的法律后果的规定。

首先,本条的适用范围是第三人提供担保的情形。如果是债务人以自己的财产提供担保的,则债权人允许债务人转移全部或者部分 债务时,债务人仍应承担担保责任。其次,在第三人提供担保的情形下,如果债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,应当经该第三人书面同意,其才能继续承担担保责任。最后,在第三人提供担保的情形下,如果债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,未经该第三人书面同意,则其不再承担相应的担保责任。即未经担保人书面同意,债权人允许债务人转移全部债务的,担保人不再承担全部的担保责任;未经担保人书面同意,债权人允许债务人转移部分债务的,担保人不再承担该转移部分债务的担保责任。例如,甲公司、乙公司与丙公司签订了一份协议,约定甲公司欠丙公司的5000万元债务由乙公司承担。曾为该5000 万元负债提供房产抵押担保的李某对该协议并不知情。丙公司的债权到期后,乙公司不能偿还该债务。由于甲公司的债务转让时,担保人李某不知情,因此,李某不再承担全部的担保责任。

之所以如此规定,是因为第三人为债务人履行债务提供担保的,往往是基于与债务人之间存在信任关系。如果债务人将其债务的全部或者部分转移给他人,而第三人对新的债务人可能并不了解,也谈不上与其存在信任关系,那么,由第三人对新的债务人的债务提供担保会带来较大的风险。本条的规定目的在于保护第三人作为担保人时的利益,避免债务人擅自转移债务而给担保人带米的风险。当第三人书面同意债务人将全部或部分债务转移给他人时,表明此时第三人愿意继续为新的债务人提供担保,这应当允许。

第三百九十二条  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

释义

本条是关于物的担:腿说牡19叵档墓娑。

在同一债权上既有物的担保又有人的担保的,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人实现债权的方式分为以下三种情况:

第一,按照约定实现债权。同一债权既有保证又有抵押、质押担保的,债权人享有多个担保权益,在权利行使上的先后次序可能对债权的实现产生影响。为此,本条规定,如果当事人对物的担:腿说牡15墓叵涤性级ㄊ,则债权人按照约定实现债权。实务中,债权人与各个担保人可以约定行使各项担保权益的方式,以便于顺利实现债权。

第二,没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。由于债务人是债务的承担者,保证人仅是代替债务人承担责任,因此,在保证人承担了担保责任后,仍然对债务人享有追偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下,债权人先就该担保物实现债权,可以避免保证人日后行使追偿权带来的烦琐,有利于节约成本。例如,甲公司向银行借款1000万元,甲公司以其建设用地使用权设立抵押,乙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。本案例中,债务人甲公司以自己的建设用地使用权提供抵押,而第三人乙公司提供担保,银行应当先就债务人甲公司提供的建设用地使用权行使抵押权,仅当抵押物不足以清偿全部债务时,保证人才承担对剩余债务的补充清偿责任。如果撇开抵押物而直接要求保证人承保证责任,则保证人享有先诉抗权。

第三,没有约定或者约定不明确,第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。因为在既有第三人提供的物的担保,又有保证人提供的人的担保的情形下,第三人、保证人都不是债务的最终承担者,地位平等。债权人既然为了充分保障自己的债权而设定了双重担保,那么,当债务人不履行到期债务时,就应当允许债权人充分行使担保权利,既可以行使担保物权,也可以请求保证人履行保证责任,而不应当限定其必须先行使担保物权,再向保证人要求其承担保证责任。当第三人或者保证人代替债务人偿还到期债务后,均有权向债务人追偿。为了保障债权人的债权能得到充分实现,本条允许债权人选择向第三人行使担保物权,或者请求保证人承担保证责任。例如,甲公司向银行借款1000万元,乙公司以其建设用地使用权为甲公司的1000万元债务提供抵押,丙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。本案中,当事人之间没有约定物的担:腿说牡15墓叵。银行可以要求丙公司承担 1000万元范围内的保证责任,也可以拍卖乙公司的建设用地使用权进行清偿。

第三百九十三条  有下列情形之一的,担保物权消灭:

(一)主债权消灭;

(二)担保物权实现;

(三)债权人放弃担保物权;

(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。

释义

本条是关于担保物权消灭原因的规定。

担保物权消灭的原因如下:

1.主债权消灭。担保物权具有从属性,主债权消灭的,担保物权也随之消灭。如果主债权因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时,担保物权将无所依附,从而随之消灭。如果主债权只部分消灭,则担保物权仍然存在,担保财产仍然扭保剩余的债权,直至债务全部清偿完毕。

2.担保物权实现。担保财产所担保的债权已到清偿期而债务人不履行债务时,担保物权人可 以通过行使担保物权,即将担保财产折价或者拍卖、变卖担保财产,以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。担保物权的实现将使债权人设立担保物权的目的实现,担保物权消灭。如果债权人实现担保物权后,债权仍未获得全部清偿,则價权人有权要求债务人就末获得清偿的部分进行清偿。

3.债权人放弃担保物权。债权人设立担保物权,旨在保障债权的实现。如果债权人放弃了担保物权,则担保物权消灭。这里的“放弃”,可以是债权人明确表示放弃担保物权,也可以是债权人以其行为表明放弃担保物权。

4.法律规定担保物权消灭的其他情形。这是一个兜底性条款。如果出现了法律规定担保物权消灭的其他情形,担保物权消灭。例如,本法第457条规定,留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置消灭。