第十七章  抵押权

本章导言

本章是对“抵押权”的规定。该章规定了一般抵押权和最高额抵押权两种抵押权类型。在一般抵押权中,本章规定了抵押权的含义、抵押财产的范围、抵押权的设立及其行使、抵押权的效力等内容;在最高额抵押权中,本章规定了最高额抵押权的含义、最高额抵押权的设立、最高额抵押权的债权范围、最高额抵押权的变更、转让以及最高额抵押权担保的债权确定等内容。

第一节 一般抵押权

第三百九十四条  为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将改该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人大约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。

释义

本条是关于抵押权基本权利的规定。

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人提供的、作为履行债务担保的财产,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,可以就其卖得价金优先受偿的权利。在抵押权关系中,提供担保财产的债务人或者第三人,称为“抵押人”;享有抵押权的找全人称为“抵押权人”;抵押人提供的担保财产称为“抵押财产”。

抵押权具有以下特征:

第一,抵押权是一种担保物权。抵押权是抵押人就抵押财产所卖得价金优先受偿的权利,是通过支配财产的交换价值来达到担保债权的清偿的目的。抵押权人尽管不占有抵押物,但其有权直接支配标的物的交换价值,并于债权未获得满足时将所支配的交换价值予以变价,以供清偿,这是对标的物直接支配的形态之一。

第二,抵押权是在债务人或者第三人提供的财产上设立的物权。债务人或者第三人提供抵押的财产,可以是不动产、动产,也可以是权利。由于在早期社会中,不动产通常具有大于动产的价值,转移对不动产的占有往往影响所有权人对该不动产的使用、收益,所以在抵押权发展的初期,仅能在不动产上设立。在现代社会中,一些动产、权利的价值会比不动产的价值大得多,为了保障债权的实现,法律允许在动产、权利上设定抵押权。

第三,抵押权是不转移标的物占有的物权。抵押权的设立与存续,不需要转移标的物的占有。抵押财产仍然由债务人或者第三人占有。抵押权的这一特征是与质权、留置权等担保物权的显著区别。抵押权的设立之所以不以转移占有为必要,其原因主要在于设定抵押权后,标的物所有人仍可以占有该标的物并对其加以使用、收益、处分,这对抵押人而言有利;抵押权人不负保管标的物的义务,而能取得担保物权,对抵押权人而言也是有利的。

第四,抵押权是旧抵押财产卖得价金优先受偿的物权。这里的优先受偿,表现为一下情形:一是对债务人的其他普通债权人而言,就抵押财产卖得的价金,抵押权人有权优先于其他普通债权人受偿。二是对债务人的其他抵押权人而言,先顺位的抵押权优先于后顺位的抵押权就抵押财产卖得的价金受偿。依本法第414条的规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,若抵押权均已等记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;已登记的抵押权先于未登记的抵押权受偿;抵押权均未登记的,按照债券比例受偿。如果抵押物卖得的价金不足以清偿其担保的债权,债权人有权就未受清偿的部分要求债务人以其他财产进行清偿。

第三百九十五条  债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)海域使用权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

释义

本条是关于抵押财产范围的规定。

债务人或者第三人可以将其有权处分的财产设定抵押。这些财产包括以下类型:

1.建筑物和其他土地附着物。建筑物包括房屋等;其他土地附着物包括房屋以外的桥梁、隧道等构筑物,以及林木、竹木等。根据《城市房地产抵押管理办法》的规定,当事人以某些房屋抵押时应受到一定的限制,主要包括:(1)以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。(2)国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。(3)以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过,并报其上级主管机关备案。(4)以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外。(5)有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。(6)以共有的房地产抵押的,抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。(7)以已出租的房地产抵押的,抵押人应当将租赁情况告知抵押权人,并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。

2.建设用地使用权。由于我国土地属于国家所有和集体所有,建设用地使用权是一种用益物权。这种权利的主体享有对土地的占有、使用和收益的权利。建设用地使用权的取得分为出让与划拨两种方式。以出让方式取得建设用地使用权抵押的,权利人可自己决定,无须取得土地管理部门的许可;以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的,应履行相关手续。以划拨方式取得的建设用地使用权抵押后,在抵押权实现时,需要依法补交土地出让金,土地价值的剩余部分才能用于清偿债务。可见,以划拨方式取得的建设用地使用权的抵押价值不宜高估。

3.海域使用权。海域使用权人有权依法使用海域,并获得收益。根据《海域使用管理法》第27条的规定,海域使用权可以依法转让。因此,按照抵押财产必须具有可转让性的原则,海域使用权依法可以抵押。

4.生产设备、原材料、半成品、产品。这包括企业生产使用的各种机器设备、用于生产家具的木料、尚未组装完成的车辆、轮船等。这些一般动产用于抵押,适应了现代经济发展的要求,丰富了抵押制度的内容,扩大了抵押担保的适用范围。

5.正在建造的建筑物、船舶、航空器。正在建造的建筑物抵押是抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法取得的土地使用权,连同在建工程的投人资产,抵押给银行作为偿还货款的担保。以正在建造的建筑物抵押,抵押人必须具有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等证件。正在建造的船舶、航空器也可以用于抵押。

6.交通运输工具。这包括飞机、火车、汽车、轮船等特殊动产。我国《海商法》《民用航空法》等法律均规定了船舶、航空器等动产可以用于设定抵押。

7.法律、行政法规末禁止抵押的其他财产。这是一项兜底性的规定。只要法律、行政法规对债务人或第三人有权处分的财产设立抵押没有禁止性规定,则这些财产就可以用于设立抵押。例如,根据本法第339条的规定,土地承包经营权人可以向他人流转土地经营权。对土地经营权的抵押,法律、行政法规未加以禁止。土地经营权人可以其享有的土地经营权向金融机构设立抵押。又如,根据《矿产资源法》第6条的规定,探矿权人在完成规定的最低勘查投人后,经依法批准,可将探矿权转让给他人。法律、行政法规末禁止探矿权作为抵押财产。因此,探矿权在满足法律规定的条件时,可以作为抵押财产。

抵押人可以将不同的抵押财产作为一个整体,一并设定抵押。例如,企业将其厂房、建设用地使用权、机器设备等一并抵押给银行,用于货款的担保。

第三百九十六条  企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

释义

本条是关于浮动抵押的规定。

浮动抵押是指民事主体以现有的和将有的财产提供抵押,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权的财产优先妥偿。浮动抵押具有如下特点:

第一,抵押人是企业、个体工商户、农业生产经营者。这里的企业,包括公司制企业、合伙企业、个人独资企业等。农业生产经营者主要是农村承包经营户,也包括其他从事农业生产经营的主体。

第二,抵押财产包括现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。其他财产不得用于设立浮动抵押。例如,不动产、应收账款、知识产权等均不得作为浮动抵押的标的物。

第三,设立浮动抵押应当订立书面的抵押协议。该协议应当对担保的债权种类和数额、抵押财产的范围、抵押权的实现等问题进行约定。当发生债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先妥偿。

需要注意的是,浮动抵押财产在确定之前属于不特定物,抵押人将来取得的动产属于浮动抵押标的物,抵押人已有的动产也可以自行转让,因此,实现浮动抵押权必须对抵押财产进行特定化,以确定抵押权效力所区的财产范围。

如果出现了债务履行期届满、当事人约定的实现抵押权的情形等,浮动抵押财产范围就应当确定。在浮动抵押财产确定之前,浮动抵押权人对末特定化的标的物没有控制力和支配力。抵押人对抵押财产享有自由处分权,买受人仍可通过正常经营活动取得浮动抵押财产的所有权。在浮动抵押财产确定之后,浮动抵押权转化为固定标的物的普通抵押权。

起源于英美法系的浮动担保制度灵活、简便,操作成本低,为企业融资提供了重要担保方式。但浮动担保权因标的物不特定,担保权人对担保标的物没有控制力,因此,设立浮动担保的风险也较高。债权人应当慎重选择以浮动抵押作为债权实现的担保,或者选择信用程度较高的企业、个体工商户、农业生产经营者为浮动抵押人。

第三百九十七条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

释义

本条是关于房地一并抵押的规定。

土地和建筑物虽然为独立的不动产,但二者不可分离。因此,建设用地使用权与地上建筑物设立抵押时,应当采取二者一并抵押的原则。也就是以建筑物抵押的,该建筑物占用范国内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。只有这样,才能保证实现抵押权时,建筑物所有权和建设用地使用权同时转让。

如果抵押人未将建筑物与建设用地使用权一并抵押的,仅单独抵押丁建筑物或者建设用地使用权,则未抵押的财产视为一并抵押。

第三百九十八条  乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

释义

本条是关于乡镇、村企业建设用地使用权和建筑物抵押的规定。

乡镇、村企业的建设用地属于集体所有的土地。乡镇、村企业的建设用地使用权不能够单独设立抵押。如果以乡镇、村企业的厂房等建筑物设立抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第三百九十九条  下列财产不得抵押:

(一)土地所有权;

(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;

(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

释义

本条是关于禁止抵押的规定。

依据本条的规定,下列财产不得抵押:

1.土地所有权。在我国,实行土地公有制,土地属于国家和集体所有。对国家所有的土地,任何单位和个人均不能取得所有权。单位、个人可以通过出让或者划拨的方式取得国有土地的使用权。集体所有的土地,单位和个人也不能取得所有权,仅在符合公共利益需要的情形下,国家可以通过依法征收取得集体土地的所有权。由于土地所有权不具有可转让性,因此,土地所有权不得作为抵押财产。如果允许土地所有权抵押,将可能使土地所有权转为个人所有,这是有违土地公有制的。

2.宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外。宅基地是农民赖以生存的所在。目前我国农村社会保障制度尚未健全,宅基地使用权仍是农民的安身立命之本。如果允许宅基地使用权抵押,一旦农民失去宅基地,将会丧失生存的基本条件,不利于社会的稳定。因此,本条禁止宅基地使用权抵押。另外,自留山、自留地等是农民的基本生产资料,具有社会保障的性质,因此,本条规定自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押。当然,如果法律规定集体所有土地的使用权可以抵押的,则其可以作为抵押财产抵押。

3.学校、幼儿园、医疗机构等为公益日的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。为公益日的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人,包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。这里的“其他公益设施”,包括公共图书馆、博物馆、美术馆、文化宫等。如果允许以这些公益设施设立抵押,就可能在实现抵押权时,这些公益设施被变卖或者拍卖。这样,学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的的非营利法人将难以维持,进而出现学校、幼儿园、医疗机构停办等现象,不利于社会公益事业的发展。不过,禁止学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施设立抵押,并不意味着这些机构的所有财产均不得抵押。如果学校、幼儿园 、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人以非公益设施设立抵押的,应当允许。例如,医院的救护车不得作为抵押财产,但医院用于接送职工的客车可以作为抵押财产。

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产。抵押人提供抵押的财产必须是其享有所有权或处分权的财产。如果抵押财产的所有权、使用权不明或者有争议,将不仅会造成对真正权利人利益的侵害,而且会在实现抵押权时产生各种纠纷,影响社会经济秋序。例如,民事主体就动产或不动产的归属问题尚未达成一致,人民法院或仲裁机构正在进行审理或仲裁,而未形成最终的判决或裁决,此时,该动产或不动产的所有人或使用人尚未确定。

5.依法被查封、扣押、监管的财产。依法被查封 、扣押的财产是指人民法院、行政机关依法采取强制措施,就地贴上封条或者转运到别处,并不得占有、使用或者处分的财产。依法监管的财产是指行政机关依法监督、管理的财产。例如,我国《海关法》第37条规定,海关监管货物,未经海关许可,不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。被查封、扣押、监管的财产因为失去了可转让性,权利人不能处分该财产,因而不得成为抵押财产。但被查封、扣押、监管的财产不得抵押是相对的,具有期限性,在查封、扣押、监管期满后,标的物仍然可以作为抵押财产。如果在抵押权设定之后,抵押物才被依法查封、扣押、监管的,则抵押权不受影响。

6.法律、行政法规规定 不得抵押的其他财产。这是一项鬼底性规定。除了本条列举的前五项财产不得抵押之外,如果法律、行政法规规定其他财产不得抵押的,也不得以该财产设立抵押。例如,法律法规禁止流通的财产(枪支、弹药、毒品等),不得自由买卖,当然也不得作为抵押财产。我国《渔业法》第23条规定:“国家对捕捞业实行捕捞许可证制度。……捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让,不得涂改、伪造、变造。”捕捞许可证是单位和个人享有捕捞权的凭证。渔业法规定捕捞许可证不得转让,捕捞权 自然也就不得转让。因此,捕捞权不得作为抵押财产。

第四百条  设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款:

(一)被担保债权的种类和数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)抵押财产的名称、数量等情况;

(四)担保的范围。

释义

本条是关于设立抵押权的合同的规定。

抵押权法律关系比较复杂,在实现抵押权时,往往涉及第三人的利益,因此,设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括以下条款:

1.被担保债权的种类和数额。债权可以因合同、无因管理、不当得利、侵权行为四种原因而产生,但不能由此推论“被担保债权的种类”包括合同之债、无因管理之债、不当得利之债以及侵权损害赔偿之债。只有在借货、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以抵押方式保障其债权实现的,才可以设定抵押。因此,“被担保债权”就是指被担保的合同产生的债权,即合同之债。被担保债权的种类,是指抵押担保的债务究竞为哪一类合同,且应将该合同与其他合同相区别。根据本法第三编第二分编的规定,典型合同主要有买卖合同,供用电、水、气热力合同,借款合同,租赁合同等。除了这些典型合同之外,其他非典型合同产生的供权也可作为被担保的债权。放抯保债权的数额,是指主债权的标的额。

2.债务人履行债务的期限。所谓债务人履行债务的期限,是指债务人应履行债务或者债权人请求债务人履行债务的期限。在债务履行期限到来之前,债权人不得请求债务人履行债务。在债务已到履行期而债务人不履行债务的,债权人方可实现抵押权。

3.抵押财产的名称、数量等情况。抵押权是在特定的抵押财产上设立的物权,因此,在抵押权合同中,应明确抵押财产的名称、数量、质量、所有权权属或者使用权权属等情况。

4担保的范。抵押财产担保的范圃,是指抵押财产拍卖、变卖之后抵押权人可以优先受偿的范国。抵押财产担保的范国包括被相保的主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用等。当事人可以在抵押合同中约定上范围中的一项或几项,也可以对上各项都承担担保责任。抵押权人在实现抵押权时能从抵押财产折价或拍卖、变卖的价款中优先受偿的范围是依据该条款来确定的。如果抵押担保的债权额超过了抵押财产本身的价值,则超过的部分不具有优先受偿的效力。如果抵押财产本身的价值大于所担保的债权额,则抵押财产价值的余额部分,可以再次抵押。确定了抵押财产的担保范围之后,抵押人可以将抵押财产剩余的价值再行提供抵押,以充分实现融通资金的需要。

上述四个条款是抵押合同一般都具备的条款,除此之外,抵押人与抵押权人还可以约定其他条款。例如,抵押人如果提前偿还债务,应向谁提存;发生纠纷后是否可以仲裁;等等。

第四百零一条  抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。

释义

本条是关于禁止流押的规定。

流押合同或者流押条款是指在抵押合同中当事人约定,债务履行期限届满而债务人不履行债务时,抵押物的所有权转移给债权人。禁止流押的规定体现了民法的公平原则,有利于保护债务人的利益。因为债务人一时的急需而向债权人借款,债权人可能利用债务人的急需,以不公平的形式订立流押合同,损害债务人的利益。例如,甲向乙借款20万元,以自己的房屋设定抵押,该房屋的价值为50万元。若允许甲与乙在抵押合同中约定,甲不履行到期债务时,其房屋的所有权转移给乙。这对甲而言,有失公平。此外,从债权人的角度而言,抵押权设立后,抵押财产的价值下降,债权人直接取得抵押财产的所有权也可能不利。

流押合同或流押条款仅为当事人就抵押权实现方式进行的一项约定,而不是抵押合同的全部。抵押合同的主要目的在于设定抵押权,流押合同或流押条款可能出现在抵押合同之中,也有可能没有出现在抵押合同之中。因此,在抵押合同中存在流押条款时,该流押条款应无效,但抵押合同并不因此而全部无效。依据本条规定,抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,并不导致抵押合同全部无效;当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时,抵押权人依法行使抵押权,就抵押财产卖得的价金优先受偿。

第四百零二条  以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

释义

本条是关于不动产抵押登记的规定。

根据本条规定,需要进行抵押登记的财产为:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;(3)海城使用权;(4)正在建造的建筑物、船舶、航空器。以这些财产设立抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。抵押登记,有利于保护债权人利益和第三人利益。债权人可以知道抵押财产的权属关系以及抵押权的顺位,以决定是否接受该财产设立抵押。第三人与抵押人进行交易时,则可以作出合理的判断,以免遭受损害。若以上述财产设立抵押,未办理抵押登记,则抵押权设立。

《不动产登记暂行条例实施细则》第四章第九节对抵押权登记作了专门规定。具体如下:以建设用地使用权、海城使用权抵押的,这土地、海域上的建筑物、构筑物一并抵押;以建筑物、构筑物抵押的,该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。白然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现,依法以不动产设定抵押的,可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料,共同申请办理抵押登记。抵押合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权合同中的抵押条款。以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的,应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时,抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理颈售备案的商品房。申请在建建筑物抵押权首次登记的,当事人应当提交下列材料:(1)抵押合同与主债权合同;(2)享有建设用地使用权的不动产权属证书;(3)建设工程规划许可证;(4)其他必要材料。

第四百零三条  以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

释义

本条是关于动产抵押效力的规定。

根据本条的规定,当事人以动产抵押的,可以办理抵押登记,也可以不办理抵押登记,抵押权自抵押合同生效时设立。如果以动产设立抵押,未办理抵押登记的,则不得对抗善意第三人。善意是指不知道,即根本不知晓某项财产上已设立了抵押。如果某人明知某项财产上已设立了抵押权而仍与抵押人订立买卖合同,则属于恶意。之所以对动产抵押没有采取与不动产抵押同样的登记要求,一方面是为了维持交易的便捷,另一方面是使当事人斟酌具体情况,决定是否申请登记,以保障自己的权益。例如,甲向乙借款,以自己所有的一套机器设备设立抵押,但未办理抵押权登记。如果甲将该套机器设各卖给善意的丙,丙向甲支付了价款,则在此情形下,该机器设备的所有权属于丙,乙不得对该机器设备行使抵押权,只能要求甲提供新的担保或者要求甲及时清偿债务。又如,甲向乙借款,以自己所有的汽车设立抵押,但未办理抵押权登记。其后,甲又向丙借款,仍以该汽车设定抵押,但办理了抵押权登记。在此情形下,丙的抵押权可以优先于乙的抵押权行使。

依据2019年国家市场监督管理总局修订的《动产抵押登记办法》的规定,企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,应当向抵押人住所地的县级市场监督管理部门办理登记。这类动产的抵押权登记,可以由抵押合同一方作为代表到登记机关办理,也可以由抵押合同双方共同委托的代理人到登记机关办理。当事人应当保证其提交的材料内容真实准确。当事人应当持下列文件向登记机关办理设立登记:(1)抵押人、抵押权人签宇或者盖章的《动产抵押登记书》;(2)抵押人、抵押权人主体资格证明或者自然人身份证明文件;(3)抵押合同双方指定代表或者共同委托代理人的身份证明。当事人办理动产抵押登记的设立,提交材料齐全,符合本办法形式要求的,登记机关应当予以办理,在当事人所提交的《动产抵押登记书》上加盖动产抵押登记专用章,并注明盖章日期;当事人办理动产抵押登记的设立所提交的材料不符合本办法规定的,登记机关不予办理,并应当向当事人告知理由。当事人可以通过全国市场监管动产抵押登记业务系统在线办理动产抵押登记的设立;社会公众可以通过全国市场监管动产抵押登记业务系统查询相关动产抵押登记信息。

以航空器、船舶、机动车等交通运输工具设立抵押的,抵押权登记应依据《民用航空器权利登记条例》《民用航空器权利登记条例实施办法》《船舶登记条例》《船舶登记办法》《机动车登记规定》的相关规定办理。其中,民用航空器抵押权的登记机关为国务院民用航空主管部门的民用航空器权利登记职能机构;船舶抵押权的登记机关为交通运输主管部门的各级海事主管机构;机动车抵押权的登记机关为各级公安机关交通管理部门。

对于以上述动产之外的其他动产抵押的,包括个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料,位于农村的个人私有房产,个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料等,抵押权登记应根据《公证机构办理抵押登记办法》的相关规定进行办理。当事人以“其他动产”抵押的,抵押人所在地的公证机构为登记部门。

第四百零四条  以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

释义

本条是关于抵押的动产转让效力的规定。

根据本条规定,动产抵押权设立后,具有优先受偿的效力,但不得对抗正常经营活动中已经支付合理对价并取得抵押财产的买受人。债务人或者第三人以动产设立抵押的,该动产的所有权仍归属于债务人或者第三人自身。因此,债务人或者第三人仍享有对该动产的处分权。如果在正常经营活动中,买受人已经向抵押人支付了合理价款,并取得了抵押财产的所有权,则抵押权人不得对该抵押财产行使抵押权。这是对正常经营活动的买受人的保护。

事实上,我国关于抵押财产转让效力的认定,经过了一个曲折的发展过程。在改革开放之后的相当一段时期内,不少人担心允许抵押人自由转让抵押物会危及抵押权人的交易安全,因此,在《民法通则》并未就抵押物的转让问题作明确规定的情况下,将未经抵押权人同意之抵押物转让行为认定为无效,在担保法通过之前,即获得了 当时最高人民法院相关司法政策的支持。例如1988年制定的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第115条规定:“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。”2007年实施的《物权法》第191条则要求抵押人经抵押权人同意才能转让抵押财产。虽然将抵押权人的同意作为抵押物转让有效的前提能够在一定程度上实现对抵押权人利益的保护,但这一态度既阻碍对物的利用,也损害到买受人的交易安全。因此,本法第406条规定,抵押人转让抵押财产的,及时通知抵押权人即可。在进一步放松抵押财产转让限制的立法背景下,本条允许抵押动产的买妥人通过正常经营活动并支付合理价款,取得抵押动产的所有权,此时,抵押权人不得以其抵押权对抗买受人。

第四百零五条  抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

释义

本条是关于抵押权与租赁权关系的规定。

在抵押财产为房屋等财产时,在抵押权设立之前,抵押人可能已经将该房屋等抵押财产出租给他人,承租人已占有抵押财产。为了保护承租人尤其是不动产承租人的利益,维护社会稳定,各国民法上都确立了“买卖不破租赁”规则,即租赁关系成立后,出租人将租赁物出卖给他人的,原租赁关系不受影响,承租人对买受人仍可以主张租赁权。抵押权是一种担保物权,从本质上讲并无优先于所有权的效力。因此,如果租赁关系设立在先而抵押权设立在后,租赁权优先于抵押权,原租赁关系不受该抵押权的影响。

第四百零六条  抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

释义

本条是关于抵押期间抵押财产转让的规定。

在抵押期间,抵押人对抵押财产仍然享有所有权或者处分权。因此,抵押人可以转让抵押财产。如果抵押人与抵押权人在抵押合同中约定,抵押财产不得转让的;则抵押人不得转让抵押财产。抵押人转让抵押财产的,抵押权人的抵押权不受影响,依然存在。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。也就是说,抵押人转让抵押财产,只要及时通知抵押权人即可,并不需要征得抵押权人的同意。然而,我国社会目前正处于转型时期,信用体系尚不健全,实践中一些抵押人在设定抵押权后擅自转让抵押财产,从而使得抵押权人的债权失去保障,影响抵押权制度担保功能的发挥。例如,抵押人转让抵押财产的价款显著低于市场价值,就有可能损害抵押权人的利益。为了保护抵押权人的利益,本条规定抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。如果抵押财产转让的价款超过债权数额的,该超过的部分价款归抵押人所有。如果抵押财产转让的价款低于债权数额的,不足的部分数额则由债务人清偿。

本条对抵押财产的转让采取通知主义,主要原因在于:首先,从比较法来看,各国大多采自由转让说,即使未经抵押权人同意,抵押人也可以自由转让抵押财产。其次,尊重抵押人对抵押财产的处分权,符合物权的基本特征。因为在抵押权设定后,抵押人仍是抵押财产的所有权人或处分权人,对抵押财产仍享有处分权。最后,有利于鼓励交易,促进物尽其用。在抵押权设定后允许抵押人自由转让,有利于所有权人或处分权人对抵押财产的充分利用,充分发择物的使用价值,提高物的利用效率。允许抵押人自由转让抵押财产也有利于促进财产的流转。

第四百零七条  抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

释义

本条是关于抵押权转让或者作为其他债权担保的规定。

抵押权具有从属性。抵押权转让的,应当与抵押权所担保的债权一并转让。抵押权人以抵押权向他人提供担保的,抵押权应当与其所担保的债权一并向他人提供担保。

抵押权不具有独立存在的特性,如果债权转让的,担保该债权的抵押权应当一并转让。但是,如果法律另有规定或者当事人另有约定的除外。例如,本法第421条规定,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。又如,抵押人与抵押权人约定:债权让与时抵押权不随之转移,此项约定在当事人之间可视为抵押权的约定消灭事由。如果此后发生了债权让与的情形,则构成抵押权消灭的原因。另外,在债权部分转让的情形不,抵押权人在段让供权时,可与受让人约定,仅转让做权而不转让抵押权。

第四百零八条  抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值,也不提供担保的,抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

释义

本条是关于抵押权人的保全权利的规定。

抵押权是以抵押财产的交换价值作为债权担保的担保物权。如果在抵押期间抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少的,那么在抵押权人实现抵押权时,就可能无法获得完全清偿。因此,为了保护抵押权人的利益,抵押权人有权请求抵押人停止其行为。抵押人侵害抵押财产的行为主要是积极行为,但也包括消极行为。前者如拆毁抵押物、砍伐抵押的林木等,后者如不按时维修抵押物等。判断抵押人侵害抵押财产的标准,本条采用客观减少的标准。

客观减少标淮对抵押权人有利,且判断简单易行,既不需要计算抵押财产价值减少到是否低于债权,又不需要证明抵押人是否主观上存在恶意,因此,被多数国家立法所采用。“足以使抵押财产价值减少”的行为既包括已经发生的行为,也包括正在发生或者尚未发生但有减少抵押财产价值的现实危险的行为。例如,抵押已经取得伐木许可证但尚未砍伐抵押林木的行为。如果由于抵押权人的行为、自然灾害或市场因素而造成抵押财产的价值减少的,抵押权人不能行使该权利。

如果抵押人的行为导致抵押财产价值减少的,会影响抵押权人的利益。为此,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押财产的价值。例如,抵押房屋前面原本有一个美丽的花园,因抵押人怠于修整而导致花园荒芜,该抵押房屋的价值将减少。所以,抵押权人有权要求抵押人重新修理花园,恢复原状。如果抵押财产的价值难以恢复或者恢复的成本过高的,抵押权人也可以要求抵押人提供与减少的价值相应的担保。如果抵押人既不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人则有权请求债务人提前清偿债务,以防止抵押权人的利益受到损害。

第四百零九条  抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是,抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

释义

本条是关于抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位及变更的规定。

抵押权是抵押权人的一项权利。抵押权人可以放弃抵押权。抵押权人放弃抵押权,不需要经过抵押人的同意。如果抵押权人放弃了抵押权,则抵押权消灭,债权人不得就抵押人提供抵押的财产优先受偿。

抵押权的顺位,是指抵押权人优先受偿的顺序。本法第 414条对同一财产向两个以上债权人抵押的,不同抵押权人的受偿顺位作了规定。抵押权的顺位是抵押权人享有的一项利益,抵押权人可以放弃其顺位。如果抵押权人放弃了抵押权的顺位,则放弃人处于最后顺位,所有后顺位的抵押权人的顺位依次递进。例如,黄河公司以其房屋作抵押,先后向甲银行借款100万元,向乙银行借款300万元,向丙银行借款500万元,并依次办理了抵押登记。如果甲银行放弃抵押权的顺位,则乙银行、丙银行的抵押权依次递进为第一顺位、第二顺位的抵押权。

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是,抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。例如,黄河公司以其房屋作抵押,先后向甲银行借款100万元,向乙银行借款300万元,向丙银行借款500万元,并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位,并办理了变更登记,但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务,银行拍卖其房屋,仅得价款600万元。本案例中,丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位,并办理了变更登记,但丙银行与甲银行的抵押权顺位变更,未经乙银行同意,抵押权顺位变更在其对乙银行抵押权所造成的不利影响之范围内,对乙银行不产生效力。即经过抵押权顺位变更之后,丙获得的第一顺位抵押权只是在100万元的额度内优先于乙银行的抵押权受偿,剩下的400万元落后于乙银行的抵押权,但却优先于甲银行的抵押权而受偿。黄河公司无力偿还三家银行的到期债务,银行拍卖其房屋,仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配是,甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元。

本条第2款规定,债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。这里的其他担保人”,包括为债务人的债务提供担保的保证人、提供抵押或者质押的第三人。

第四百一十条  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

释义

本条是关于抵押权实现的规定。

抵押权实现的条件是:其一,债务履行期届满,债务人不履行到期债务。其二,发生了抵押人与抵押权人约定的实现抵押权的情形。例如,可以约定当抵押人的行为造成抵押财产减少或者抵押人分离抵押财产、转让抵押财产时,抵押权人有权实现抵押权;也可以约定当债务人有违约行为时(如停止支付利息),抵押权人有权实现抵押权。具备上达两个条件之一,抵押权人就可以实现抵押权。

抵押权的实现方式有以下三种:

一是折价。即抵押人与抵押权人达成协议,将抵押财产折价用于清偿债务,并使抵押权人取得抵押财产的所有权。折价协议必须是在抵押权实现时才能订立,且抵押财产的所有权必须在折价协议订立之后才能转移。如果在抵押合同订立之时,抵押人与抵押权人在合同中约定,债务人不履行到期债务的,抵押财产的所有权转移给抵押权人,此种约定属于流押条款,应被宣告无效。流押是由抵押权人直接取得抵押财产的所有权,不需要对抵押财产进行估价,而折价时需要参考抵押财产的市场价值,然后对抵押财产进行估价。

此外,折价协议不得损害其他债权人的利益。如果在同一抵押财产上设立了多个抵押权,则先顺位的抵押权人与抵押人订立折价合同时,不得压低抵押财产的价值,损害其他抵押权人的利益。若协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。例如,甲以一套价值500万元的住房为自己的债务先后向乙、丙设定了抵押,并办理了抵押登记。在甲不履行到期债务的情形下,乙与甲达成折价协议,该房屋仅以100万元的价格折价归属手乙,以满足乙的债权。这样,乙与甲之间的折价协议就损害了丙债权人的利益。此时,丙有权请求人民法院撤销该折价协议。

二是拍卖。拍卖是指在特定的时间和场合,在拍卖人的主持下,竞买人进行竞价购买,提出;价格最高者将购得抵押财产。由于拍卖采取的是公开竞价的方式,往往能体现抵押财产的最大价值,因此,拍卖形式是一种较好的实现抵押权的方式。

三是变卖。变卖是指抵押权人通过买卖或者以招标转让等方式将抵押财产出卖。抵押权人变卖抵押财产,应当参照市场价格。

如果抵押权人与抵押人末就抵押权的实现方式达成协议的,根据本条规定,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

第四百一十一条  依据本法第三百九十六条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:

(一)债务履行期限届满,债权实现;

(二)抵押人被宣告破产或者解散;

(三)当事人约定的实现抵押权的情形;

(四)严重影响债权实现的其他情形。

释义

本条是关于浮动抵押财产的确定的规定。

在浮动抵押设定时,抵押人以现有的和将来的财产设定抵押。这就是说,在浮动抵押设定时,抵押财产是不确定的。但是抵押权实现时,抵押财产必须确定,只有抵押财产确定,抵押权人才能将抵押财产折价或者拍卖、变卖,以实现抵押权。本条规定了用于设立浮动抵押的财产只有在发生法定的情形下才能确定。这些情形包括以下四种:

1.债务履行期限届满,债权未实现。在这种情形下,抵押财产应确定,自债务履行期限届满之日起,抵押人不得再处分抵押财产。

2.抵押人被宣告破产或者解散。由于在这种情形下,抵押财产不再发生变动,抵押权人应对抵押财产享有优先受偿的权利。

3.当事人约定的实现抵押权的情形。抵押人与抵押权人可以约定实现抵押权的条件。如果抵押人与抵押权之间约定的实现抵押权的情形出现,则抵押权人可以实现抵押权。

4.严重影响债权实现的其他情形。如果发生了严重影响债权实现的其他情形,例如,抵押人为逃避债务隐匿财产、转移财产,或者以不正常的低价出卖财产等,则抵押权人有权要求确定抵押财产,实现抵押权,以保护自己的利益。

第四百一十二条  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起,抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但是抵押权人通知应当清偿法定孳息义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

释义

本条是关于抵押财产孳息的规定。

抵押权设立后,抵押财产的所有权仍属于抵押人。因此,抵押人使用抵押财产产生的孳息应当归属于抵押人所有。但是,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,抵押人无法再行利用抵押财产,若抵押财产的息仍由抵押人收。虿焕诘盅喝ㄈ死娴谋;。因此,本条规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起,抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。对于收取抵押财产的法定孳息的情形,例如收取租金,抵押权人应当通知清偿义务人。如果抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人,义务人就无法将法定孳息交付给抵押权人,抵押权的效力也就无法及于法定孳息。

抵押权人吸取天然或者法定孳息,需要付出一定的用。抵押权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用,剩余的孳息与抵押财产一并用于清偿债务人的债务。

第四百一十三条  抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

释义

本条是关于抵押财产变价超过或不足债权数额的处理。

抵押财产按照本法规定的方式和程序折价或者拍卖、变卖后,所变现的价款可能超出其所担保的债权数额或者不足清偿债权。若抵押财产变现后的价款超过债权数额的,超过部分价款归属于抵押人所有。若抵押财产变现后的价款不足以清偿债务的,不足部分则由债务人清偿。例如,甲以其房屋设定抵押,向乙借款200万元。债务履行期届满后甲不能履行到期债务,此时乙有权将该房屋变卖。若该房屋卖得300万元,则超过债权数额的部分100万元归甲所有。若该房屋仅卖得价款150万元,则不足的部分50万元仍由甲清偿。

第四百一十四条  同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已经登记的,按照登记的时问先后确定清偿顺序;

(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

释义

本条是关于同一财产向两个以上债权人抵押的,数个抵押权清偿顺序的规定。

在抵押财产的价值大于所担保的债权数额时,抵押人可以就同一抵押财产向其他的债权人再次抵押。

同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列原则清偿:

1.如果数个抵押权均已登记的,按照登记的时问先后确定清偿顺序。前一顺位的抵押权实现后,处于后一顺位的抵押权,只能就抵押财产剩下的部分受偿。如果抵押权登记的时间相同的,则不同的抵押权处于同一顺位,按照各自担保的债权的比例来受偿。

2.抵押权已经登记的优先于未登记的受偿。对不动产抵押而言,由于本法规定以不动产设立抵押的,抵押权应当办理登记才能发生效力,所以,不会出现“抵押权已登记的优先于未登记的受偿”这种情形。对动产抵押而言,若有的抵押权已经办理抵押登记,有的抵押权未办理抵押登记,则抵押权已经登记的优先于未登记的受偿。

3.抵押权未登记的,按照债权比例清偿。对不动产抵押而言,未办理抵押权登记的,该抵押权不产生效力。对动产抵押而言,若抵押权末登记的,不影响抵押权的成立,拍卖、变卖抵押财产所得的价款则按照各 个债权占债权总额的比例来清偿。

本条还明确了实现担保物权的统一受偿规则,规定其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。即已登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序,已登记的先于未登记的受偿,未登记的按照债权比例清偿。

第四百一十五条  同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

释义

本条是关于同一财产上抵押权与质权并存时如何受偿的规定。

质权是指债权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,就债务人或者第三人转移占有而供作担保的动产或者权利所卖得的价金优先受偿的权利。本法以质权标的的不同为标准,将质权分为动产质权与权利质权。动产质权是以动产为标的物的质权,权利质权是以可让与的财产权为标的的质权。由于本法第440条对可以设立质权的权利作了明确规定,而这些权利不能成为抵押权的标的,因此,本条所称“同一财产既设立抵押权又设立质权”,应当是指在同一动产上,既设立了抵押权,又设立了质权。

在同一动产上既设立了抵押权又设立了质权的,若债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,抵押权人、质权人就有权实现抵押权、质权。拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。因此,确定抵押权与质权的次序的方法就是比较动产抵押的登记时间与出质动产的交付时间,视二者谁先谁后。如果以动产抵押的,未办理抵押权登记,则不得对抗善意第三人。在此情形下,即使动产抵押设立于动产质权之前,也不能对抗动产质权,质权享有优先次序。

第四百一十六条  动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。

释义

本条是关于动产抵押担保的主债权为抵押物的价款时抵押权优先性的规定。

在实践中,会出现动产抵押担保的主债权是购买抵押物的价款的情形。例如,甲是一个货物销售商,从银行贷款100万元购买了一批货物,并将该批货物抵押给银行作为担保。甲与银行在该批货物交付后10日内办理了抵押登记。依据本条的规定,银行抵押权人优先于甲的其他担保物权人受偿。但是,如果甲因未支付运输费用,货物运输人乙有权留置该批货物。此时,乙的留置权优先于银行抵押权。

第四百一十七条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是,新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

释义

本条是关于建设用地使用权抵押的特别规定。

抵押人在将建设用地使用权抵押时,应当将该建设用地使用权与土地上的建筑物一并抵押。如果建设用地使用权抵押后,该土地上新增了房屋等建筑物,该新增的建筑物不属于抵押财产的范围,抵押权的效力当然不及于该新增的建筑物。由于建设用地使用权无法与该土地上新增的建筑物相分离,因此,当抵押权人实现抵押权时,应当将建设用地使用权与该土地上新增的建筑物一并拍卖或者变卖。既然抵押权的效力不及于土地上新增的建筑物,抵押权人对拍卖或者变卖新增建筑物所得的价款,就没有优先受偿的权利,只能作为普通债权人行使权利。

第四百一十八条  以集体所有土地的使用权依法抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

释义

本条是关于以集体土地使用权抵押的,抵押权实现的限制的规定。

本法规定了集体所有土地的使用权可以依法抵押,这包括土地经营权、乡镇、村企业的建设用地使用权 等。以集体所有土地的使用权依法抵押的,抵押权人实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地用途。这一规定体现了严格控制集体所有土地的性质和用途的政策,防止农业用地的流失,促进农村经济的发展。

第四百一十九条  抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

释义

本条是关于抵押权存续期间的规定。

抵押权为担保物权,根据本法第393条的规定,在主债权消灭抵押权实现、债权人放弃担保物权或者法律规定抵押权消灭的其他情形下,抵押权消灭。如果没有发生上述情形的,抵押权是否有存续期间呢?本条规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权,未行使的,人民法院将不予保护。这是为了促进抵押权人及时行使权利,避免出现抵押权人怠于行使权利,影响抵押财产经济价值发挥的现象。

第二节  最高额抵押权

第四百二十条  为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转八最高领抵押担保的债权范国。

释义

本条是关于最高额抵押概念的规定。

最高额抵押是指抵押人与抵押权人达成协议,在最高债权额限度内,以抵押财产对一定期间内连续发生的债权提供担保。例如,甲公司以其厂房(价值1亿元)为抵押,向乙银行借款,双方于2019年1月5日约定,自2019年2月1日起至 2020年12月31日止甲公司对乙银行的债务均以该厂房作抵押。由于该厂房价值1亿元,因此,双方约定担保借款的最高限额为1亿元。

最高额抵押具有以下特征:

1.最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。在一般抵押中,抵押权的设定是以债权的存在为前提的,抵押权是为担保供权的实现而存在的。然而,最高额抵押权的设定,则不以债权已经存在为前提,而是对将来发生的债权提供担保。这一特点使得最高额抵押权 在抵押权的发生上不具有从属性。

2.最高额抵押担保的债权最高限额确定,但实际发生的债权数额不确定。一般抵押所担保的债权是确定的,但最高额抵押所担保的将来债权是不确定的,即将来债权是否发生,其数额是生少,均处于不确定的状态。对一般抵押而言,因设定抵押时担保的债权已经确定,因此不存在最高限额的确定问题。而最高领扺押担保的债权最高限额是确定的,在此限额内对债权提供担保。

3.最高额抵押是对一定期限内连续发生的债权提供担保。一般抵押是对已经存在的一个独立的债权提供担保。而最高额抵押是对一定期限内连续发生的债权提供担保。

最高额抵押是对将来发生的债权提供担保,如果最高额抵押权设立前已经存在债权,该债权能否被转人最高额抵押担保的债权范围内呢?本条第2款规定,最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

对于长期货款合同、批发商与零售商之间的继续性交易合同等,若每次交易都设定一个一般抵押权,则程序烦琐,给当事人带来诸多不便。最高额抵押有利于简化手续,方便当事人,促进资金融通,更好地发挥抵押担保的功能。

第四百二十一条  最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高领抵押权不得转让,但是当事人另有约定的除外。

释义

本条是关于最高额抵押权转让的规定。

最高额抵押担保的债权确定后,主债权在约定的限额内就抵押财产优先受偿,此时最高额抵押与一般抵押不存在区,主债权转让的,抵押权随之转让。在最高额抵押担保的债权确定的,部分债权转让的,最高额抵押权不得随之转让。这是因为最高额抵押是对一定期限内连续发生的债务提供担保,若部分债权转让,最高额抵押权也随之转让,会导致已发生的其他债权以及将来发生的债权丧失最高额抵押担保的后果。例如,甲、乙双方于2018年3月6日签订钢材供应合同,乙以自己的建设用地使用权为其价款支付提供了最高额抵押,约定 2019年3月5日为债权确定日,并办理了登记。甲在2018年11月将自己对乙已取得的债权全部转让给丙。此时,甲将上述债权转让给两后,最高额抵押权不随之转让。

但是,抵押人与抵押权人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权随之转让,或者约定在最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,部分抵押权随之转让,原最高额抵押权抯保的债权数额相应减少。

第四百二十二条  最高抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范国以及最高债权额。但是,变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

释义

本条是关于抵押人与抵押权人协议变更最高额抵押权的规定。

最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人 与抵押人可以协议变更以下内容:(1)债权确定的期间。债权确定的期问又称为决算期,对于最高额抵押合同约定的决算期,抵押权人与抵押人可以协议变更,既可以延长决算期,也可以缩短决算期。(2)债权范围。抵押权人与抵押人可以协议变更最高额抵押权担保的债权范围。(3)最高债权额。最高额抵押权设立后,抵押权人与抵押人可以协议变更最高额抵押担保的最高债权额。

但是,抵押人如果将抵押财产为多个债权人设定抵押后,其与最高额抵押权人达成协议变更债权确定的期间、债权范围、最高债权额等内容时,有可能损害顺位在后的其他抵押权人的利益。为防止抵押权人与抵押人的变更损害其他抵押权人的利益,本条规定,抵押权人与抵押人协议变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。如果抵押权人与抵押人通过协议变更的内容对其他抵押权人产生不利影响的,该变更无效。

第四百二十三条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:

(一)约定的债权确定期间届满;

(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

(三)新的债权不可能发生;

(四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;

(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散;

(六)法律规定债权确定的其他情形。

释义

本条是关于最高额抵押权所担保的债权确定事由的规定。

最高额抵押权所担保的债权的确定,是指对最高额抵押所担保的债权范围进行定额化的事由出现后,对最高额抵押所担保的债权额进行的固定化。最高额抵押权所担保的债权确定后,抵押权人通常开始行使抵押权。

最高额抵押权所担保的债权确定的事由包括:

1.约定的债权确定期间届满。最高额抵押权人与抵押人在最高额抵押合同中约定了债权确定日期的,该约定的日期届至时,最高额抵押权所担保的债权即可确定。

2.没有约定债权确定期同或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定供权。最高额抵押是对一定期间连续发生的债务提供担保的方式,若允许抵押权人或者抵押人随时清求确定伐权,则不利于最高额抵押功能的发挥;若不规定一个时间确定债权,又不利于最高抵押关系的稳定和最高额抵押权人利益的保护。因此,本条规定没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。

3.新的债权不可能发生。如果最高额抵押权所担保的债权已经没有发生的可能性,如主债权合同被解除等,则构成最高额抵押权确定的原因。例如,甲、乙双方签订水泥供应合同,乙以自己的房屋为其价款支付提供了最高额抵押。若因甲方严重违约,导致水泥供应合同终止,新的债权当然不可能发生,最高额抵押权所担保的债权确定。

4.抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。在最高额抵押关系存续期间,如果抵押财产被查封、扣押的,抵押财产有可能被拍卖、变卖。人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押财产的,应当通知抵押权人,抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加;人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。在上述情形下,最高额抵押权所担保的债权确定。

5. 债务人、抵押人被宣告破产或者解散。最高额抵押的债务人、抵押人被宣告破产或者解散的,应当依照《企业破产法》《公司法》等法律的规定进行清算。《企业破产法》109条规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。可见,在债务人、抵押人被宣告破产的情形下,最高额抵押权担保的债权有确定的必要。《公司法》第183条、第186条规定,公司解散事由出现后,应当组成清算组进行清算。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。可见,债务人、抵押人解散时,最高额抵押权担保的债权应 当确定,以维护债权人的利益。

6.法律规定债权确定的其他情形。这是一个兜底性条款。如果发生法律规定债权确定的其他情形,最高额抵押权担保的债权确定。例如,根据本法第420条的规定,发生最高额抵押权人与抵押人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权限额内就担保财产优先受偿。据此,如果发生最高额抵押权人与抵押人约定的实现抵押权的情形,抵押权人的债权额就应 当确定,否则最高额抵押权人无法就抵押财产优先受偿。

第四百二十四条  最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节的有关规定。

释义

本条是关于最高额抵押权适用一般抵押权有关条款的规定。

最高额抵押权适用本童第一节一般抵押权的规定主要如下:(1)关于抵押权设立的规定。本法395条、第307条、第398条、第399条、第400等关于抵押财产的范围、抵押合同等问题的规定,均可适用于最高抵押权。(2)关于抵押权登记的规定。本法第402条、第403条关于抵押权登记效力的规定,可适用于最高额抵押权。(3)关于抵押权的效力的规定。本法第405条、第406条等关于抵押权效力的规定,可适用于最高额抵押权。(4)关于抵押权保全与实现的规定。本法第408条、第409条关于抵押权保全的规定,以及第410条、第411条、第412条、第413条、第414条等关于抵押权实现的规定,可适用于最高额抵押权。