第二章  自然人

本章导言

本章是在继承《民法总则》第二章相关内容的基础上制定的,共有条文44条,主要包括民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡个体工商户和农村承包经营户四节内容。本章未规定“个人合伙”的相应内容,因其已为第四章“非法人组织”部分所涵盖,且本法合同编新增了“合伙合同”一节。与《民法总则》相比,本章新增了一款规定,即第34条第4款有关紧急情况下为生活无人照料的被监护人安排临时生活照料措施的规定。

第一节  民事权利能力和民事行为能力

第十三条  自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

释义

本条是关于自然人民事权利能力的规定。

一、自然人与民事主体

民法上的自然人是指基于自然规律而出生的人,具有五官百。鹩谄渌。自然人是民法观念中的规范模型。民法很多规则的具体设置都是以自然人为出发点,在这本书后面的章节中多有体现。

需要说明的是,1986年《民法通则》制定时,使用了“公民”一词指代自然人,但公民与自然人是不同性质的概念,且分属于不同的法。自然人是私法上的概念,而公民是公法上的概念,指具有一国国籍的人。本法不再使用“公民”的表达,直按使用“自然人”,明确了自然人作为民事主体的自然属性。按照本法总则编第12条的规定,凡在中华人民共和国领域内的民事活动,均适用中华人民共和国法律,不再区分从事民事活动的主体是何国籍。

自然人是民事主体之一。民事主体是民事法律关系的参加人,在民事法律关系中依法享有民事权利,承担民事义务。根据本法的规定,民事主体包括自然人、法人和非法人组织。民事主体的最初样态只有自然人,法人作为另一类民事主体,是人类社会进人资本主义时代并完成了工业革命以后,因为公司这种经济生活中最为活跃的团体的出现,需要对公司制度及其理论进行概括和总结,才有了民法上的法人制度和法人理论。所以,自然人和法人是相对应的概念。同时,尚有众多以团体名义进行活动但不具备法人条件的组织,即非法人组织。民法对非法人组织民事主体地位的确认,是晚近的事情。对法人和非法人组织,本书将在第三章、第四章进行说明。

二、民事权利能力

自然人的民事权利能力,是指自然人享有民事权利和负担民事义务的能力或资格。民事权利能力是作为民事主体的必要条件。只有具有民事权利能力,才是民法上的“人”,才能成为民事主体,才能享有民事权利和负担民事义务。

民事权利能力是法律对民事主体资格的确认,非由当事人自己决定,既不能转让也不能放弃。所以,民事权利能力所表达的,是人生而平等的自然法思想。

三、“出生”与“死亡”

出生是自然人民事权利能力开始的时间,死亡是自然人民事权利能力终止的时间。民法上的“出生”与“死亡”,与通常的理解有所不同。在民法上,出生应包括“出”与“生”,前者指脱离母体,后者指活体,有生命。民法意义的出生,须满足“出”与“生”两大要素。民法上的死亡有自然死亡和宣告死亡之分。自然死亡,是指自然人生命的绝对消灭。自然死亡以呼吸、心跳、脉搏均已停止且瞳孔放大为判断标准。宣告死亡是一种法律上的推定,需满足法定的条件和程序,对此本书将在后续条文释义中说明。

第十四条  自然人的民事权利能力一律平等。

释义

本条规定了自然人民事权利能力平等性。

自然人的民事权利能力平等,意为每个自然人在享有民事权利和负担民事义务上有同样的法律地位,不受其他诸如年龄、智力、民族、政治面貌、宗教信仰、文化程度等因素的限制,也不受其他任何非法限制和剥夺。

进而言之:第一,自然人民事权利能力的平等,是一种资格的平等,其立法目的是赋予所有自然人以平等的地位,体现了人人平等的理念。但是,民事权利能力是一个抽象的概念,不与具体的权利、义务相关联。民事权利能力平等并不意味着凡自然人所享有的民事权利和负担的民事义务相同。第二,自然人即使因触犯其他法律而受到处罚或者因某种原因在其他方面受有限制,其民事权利能力与其他人仍然是平等的。即是说,其民法上的主体地位不受影响。例如,受到刑事处罚的自然人,仍然享有民事权利能力,仍然是民事主体。

第十五条  自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明记載的时问为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。

释义

本条规定了自然人出生时间和死亡时间的判断标准。

自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡,这两个时间点决定了自然人民事主体地位的开始和终止,在民法上具有重要的意 义。而在法律实践中,能够确定出生时间和死亡时问的证据更为重要。

一、出生证明和死亡证明

所谓出生证明,又称出生医学证明。根据《中华人民共和国母婴保健法》第23条规定,“医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定,出具统一制发的新生儿出生医学证明”。该条明确了出具出生医学证明的主体是医疗保健机构和从事家庭接生的人员,出具出生医学证明事宜的主管部门为国务院卫生行政部门。该条中的“从事家庭接生的人员”“统一制发的新生儿出生医学证明”,在《母婴保健法实施办法》和《卫生部、公安部关于统一规范(出生医学证明〉的通知》中有明确的规定。

除了出生医学证明之外,自然人的出生档案也应具有证明出生事实的较强的证明力。所谓出生档案,是指有关自然人出生的档案记载,是指孕妇和出生婴儿在医院中接受问诊、查体、诊断、治疗、检查、护理等医疗过程的所有医疗文件材料,是经医务人员、医疗信息管理人员收集、整理、加工后形成的具有科学性、逻辑性、真实性的原始记录。可见,出生医学证明是对婴儿出生完成这一事实的描述,而出生档案是对婴儿出生整个过程的记载,更为详细和直观。所以,在没有开具出生医学证明的情形下,出生档案应具有同等的证明力。

所谓死亡证明,是指证明自然人己经死亡的证明文件或证书。死亡证明的开具主体包括医院、村委会、公安局、殡仪馆等。其中,对于医疗卫生机构开具人口死亡医学证明的情形,《国家卫生和计划生育委员会、公安部、民政部关于进一步规范人口死亡医学证明和信息登记管理工作的通知》(国卫规划发〔2013〕57号)规定了自2014年1月1日起各地医疗卫生机构使用全国统一制定的新版《居民死亡医学证明(推断)书》。

二、户籍登记或者其他有效身份登记

在实践中,并非所有的新生儿都有出生证明。对于没有出生证明的,可以依据户口簿、身份证等户籍登记或其他有效身份登记的时间确定出生时间。《中华人民共和国户口登记条例》第7条规定了我国户口登记制度,“婴儿出生后一个月以内,由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴,由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记”。其中,“户口登记机关”即公安机关。所以,居民身份证、户口簿以及户口迁移证明,均是由具有户籍管理职权的公安机关出具给当事人证明其身份的法定证明。在认定出生时间时,这些法定证明具有较强的证明力。

对于死亡证明,因自然人死亡的情形较为复杂,所以实践中没有取得或者无法取得死亡证明的情形更为常见。根据《中华人民共和国户 口登记条例》第8 条规定:“公民死亡,城市在葬前,农村在一个月以内,由户主、亲属、抚养人或者邻居向户口登记机关申报死亡登记,注销户口。公民如果在暂住地死亡,由暂住地户口登记机关通知常住地户口登记机关注销户口。公民因意外事故致死或者死因不明,户主、发现人应当立即报告当地公安派出所或者乡、镇人民委员会。”可见,在没有死亡证明但向户口登记机关进行了死亡登记的情形下,可以死亡登记记载的时间作为死亡时间。

三、足以推翻的其他证据

上述出生证明、死亡证明、户籍登记、身份登记,均具有推定的证据效力,而出生、死亡毕竟是事实问题,如果有证据足以推翻上述证据中记载的时间,则应以事实为准。实践中,出现记载时间与真实时间有出人的原因大致有以下几种:(1)出生证明、死亡证明存在伪造、涂改等情形;(2)农历、公历交织导致登记不明;(3)申报户籍时没有出生证明,仅凭口述登记,易与事实不待;(4)违反计划生育法规出生的人口被瞒报、错报;(5)为达个人目的篡改户籍资料等。足以推翻的其他证据包括但不限于医院的分娩记录、计生办证明、学籍证明、居民委员会(村民委员会)证明、家谱族谐、证人证言等。

第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

释义

本条是关于胎儿利益保护的规定。

一、对“胎儿”的理解

何谓“胎儿”,我国法律没有明确规定,理论定义也不尽一致。生物学和医学上认为,受孕12 周(也有观点认为是8周)开始,四肢明显可见,手足已经分化的才是胎儿。但如果法律领域也采取这种界定,势必会导致12 周以内的胎儿的合法权益得不到保护。而且,12 周的临界点也难以判断。所以,本条所涉“胎儿”,应涵盖从受孕那一刻起直至脱离母体独立呼吸为止的整个孕育阶段。

胎儿尚未出生,尚未取得民事权利能力,不能成为民事主体。但是胎儿是所有自然人生命过程的必经阶段,其现实与未来都存在需要保护的利益。比如胎儿能够作为继承人继承份额,再比如孕育中的胎儿遭受到损害致其出生后罹患疾病的,或者其父母遭受人身伤害影响到对其出生后的抚养的,等等。对胎儿利益的保护,既是民法的重要任务,也是人道主义的必然要求。本法对胎儿利益保护的事项和程度,并未突破“自然人的权利能力始于出生” 原则,但在涉及本条规定的具体事项时,胎儿视为具有民事权利能力。

二、对胎儿保护的具体事项

根据本条规定,对胎儿利益保护的具体事项为“遗产继承”和“接受赠与”,理由是:其一,这两种情形主要涉及胎儿的权利,不涉及义务;其二,遗产继承的规定与本法继承编相关规定具有一致性。同时本条在列举两种事项后使用了“等”字,意在为今后本条的扩充解释提供空间。

三、对胎儿保护的具体事项的理解

1.涉及遗产继承的,胎儿作为继承人在继承开始后参加遗产分割。因其尚未出生,其父母可作为法定代理人代为接受遗产。

2.涉及接受赠与的,以胎儿作为受赠人的赠与合同的效力不因胎儿的身份受到影响。因其尚未出生,其父母可作为法定代理人代为接受赠与。

3.若胎儿娩出时是死体,其民事权利能力溯及地消灭,视为自始不存在,所以,由其法定代理人代为受领的给付,应按不当得利予以返还。已经接受的遗产份额,应按照法定继承办理;已经接受的赠与,应返还赠与人。

4.涉及胎儿利益保护的诉讼,须由胎儿的法定代理人作为诉讼主体。

第十七条  十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。

释义

本条规定了法定的成年年龄与未成年年龄。

一、成年年龄的确定和理解

根据年龄将自然人划分为成年人与未成年人。一个自然人,或为成年人,或为未成年人。法律规定成年年龄,意为达到此年龄者为成年人,否则为未成年人。各国对于成年年龄的确定,除考虑到自然人的生理状况、智力发育程度外,还要考虑本国的习俗和社会要求,所以各国成年年龄有所不同。我国一直以十八周发作为法定成年年龄,因为通常情况下这个年龄的自然人的身体和智力发育已经成熟,能够对自己的行为负责。我国《未成年人保护法》第2条也规定:“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。”可见,十八周岁是界分成年人与未成年人的唯一标准。

对于本条的理解,还需注意本法第1259条的规定,“十八周岁以上”包括本数,“不满十八周岁”不包括本数。

二、界分成年人与未成年人的法律意义

1.宪法上,公民只有年满十八周岁,才享有选举权和被选举权。

2. 民法上,本法总则编规定,成年人原则上属于完全民事行为能力人(不能辨认自己行为或不能完全辨认自己行为的成年人除外),未成年人原则上不属于完全民事行为能力人(以自己的劳动收人为主要生活来源的十六周岁以上的未成年人除外)。对未成年人适用监护制度。未成年人遭受性侵害的,其损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。本法婚姻家庭编还有关于父母子女关系的规定:父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务;成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。

3.刑法上,成年人与未成年人的界分意义更为明显,比如《中华人民共和国刑法》第17条有关刑事责任年龄的规定:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”再如该法第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”刑法上之所以作这样的规定,目的在于关心少年儿童的健康成长,对于他们的:π形,坚持教育为主、惩罚为辅的方针。但是,近年来发生的不满十四周岁的未成年人的恶性:π形,因行为人未达到法定刑事责任年龄而免予处罚,引发社会各界愤慨,也是刑法理论界和实务界亟待解决的严峻课题。

4.《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人提供了专门保护。此外,其他法律有对某些法律关系主体的要求,也体现了成年人与未成年人界分的意义,比如《中华人民共和国劳动法》第15条第1款规定:“禁止用人单位招用未满 16周岁的未成年人”。

第十八条  成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。

十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

释义

本条是关于完全民事行为能力人的规定。

一、完全民事行为能力及其判断标准

所谓完全民事行为能力,是指自然人能以其自己的行为独立享有民事权利、负担民事义务的资格。完全民事行为能力人,就是具备完全民事行为能力或资格的人。民事行为能力以民事权利能力为前提,一个自然人只有在民法上成为主体,进而才有依自己的行为享有民事权利和承担民事义务的可能性。

自然人从出生到死亡是一个自然成长的过程,其对事物的理解、识别和判断能力是渐进(老年后渐衰)的,所以自然人有无民事行为能力,通常以其年龄、精神的健全与否来认定。同时,又由于自然人个体具有差异性,因人而异判断行为能力必然导致立法上的困难,也会加大司法上个体判断的成本,所以民法一直以一般人发育成长的年龄为主要衡量标准,并以具体的精神发育情况作为补充,由此建立了自然人民事行为能力以年龄为主以精神健康状况为辅的判断标准。符合标准年龄的自然人,如果没有极端的精神不正常情況,原则上均视为具有完全民事行为能力人,能够以自己的行为独立享有民事权利、承担民事义务。

二、视为完全民事行为能力人

本条第二款的规定,是针对十六周岁以上的未成年人“视为完全民事行为能力人”的情形。在我国,十六周发以上的未成年人依法享有劳动的权利,可以通过劳动获得稳定的收人。他们通过其自身的能力,参与社会生活,并取得独立生活的地位,与成年人的判断能力己无实质性的差别。对本款规定的理解:第一,“视为”为法律上的不可推翻的推定,与“即是”无异。第二,判断“以自己的劳动收人为主要生活来源”,一是要有劳动收入,二是该劳动收入为主要生活来源。第三,强调“劳动收入”,以区别于“财产”或者“收入”,因为在现实生活中,十六周岁以上的未成年人有自己的财产甚至财产颇丰的情形并不少见,而本款规定旨在赋予那些通过自己的劳动而获得独立社会地位的自然人以完全的民事行为能力,所以要求其劳动收人能够达到成为其主要生活来源的程度。

第十九条  八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

释义

本条规定的是限制民事行为能力的未成年人。

一、限制民事行为能力人及其判断标准

所谓限制民事行为能力,又称为不完全民事行为能力,是指自然人部分独立地或者在一定范围内具有民事行为能力。相应地,限制民事行为能力人仅在一定范围内具备民事行为能力。该制度旨在对进人交易的限制民事行为能力人提供优先保护,这种保护的优先性胜于交易安全,以免危及限制行为能力人的财产利益。

本法规定未成年限制民事行为能力人的年龄为八周岁,是考虑到在我国社会发展和教育水平不断提高的当下,儿童的认知能力、适应能力及自我承担能力等均有很大的提高,“八周岁”的年龄节点基本符合现代未成年人心理、生理发展的特点,体现了对未成年人一定程度自主决定的尊重,有利于未成年人从事与其年龄、智力相适应的民事活动和更好地保护其合法权益。

二、纯获利益的民事法律行为

所谓纯获利益的行为,是指能够获得利益但不负法律上的负担。一般而言,实施此类行为仅需行为人作出单纯接受利益的意思表示。理解“纯获利益”,应看是否给未成年人带来利益。“纯”的意义显然是不设定任何义务或负担,但是否仅考察该行为能否给未成年人带来利益,而不考察某些行为虽同时对未成年人产生负担但负担明显低于其获益。我们认为,对于未成年人获得的利益远远高于其承受的负担的,也可以认为属纯获利益的行为。例如附负担的赠与合同,如果未成年人作为受赠人,其最终获益远远大于负担,则可以认定属纯获利益。

三、与年龄、智力相适应的民事法律行为

由于民事行为的复杂程度不同,不宜将未成年限制民事行为能力人实施的行为一律视为无效。考虑到日常生活的便利,未成年人、智力残障或醉酒者在购买必需品时,虽不能胜任签约也应支付合理价格,对这类行为的效力应予承认。何谓“必需品”,这是一个事实判断的问题,应以未成年人的经济能力、身份、地位、职业等各种情况进行综合判断。相应地,未成年人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力相适应,也是一个事实判断的问题,应根据具体情况,通过个案审查的方式予以确定。作为具体的判断因素,一般包括行为与本人生活相关联的程度,本人的智力能否理解其行为并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等。

第二十条  不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。

释义

本条规定的是无民事行为能力的未成年人。

一、无民事行为能力人及年龄确定

所谓无民事行为能力,是指自然人设有独立从事民事活动的资格,也就是说,不具备以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。自然人自主创设法律关系领以其具有相应的行为能力为前提。自然人无民事行为能力,其行为就不能发生有效的法律后果。年龄为自然人取得民事行为能力的重要依据,也是自然人民事行为能力类型划分的判断标准。无民事行为能力的未成年人的年龄上限与限制民事行为能力的未成年人的年龄下限紧密相关,应无缝街接。本法将八周岁确定为元民事行为能力人的年龄上限,既考虑到自然人智力发育的客观情况,又与限制民事行为能力人的年龄相互街接,堪为允当。

二、无民事行为能力人实施的行为的效力

不满人周岁的自然人,虽然有一定的识别能力,但其毕竞处于生长发育的初级阶段,不能理性、全面地理解其所从事的民事活动,对行为的后果也缺之足够、充分的判断力和预见性。法律对其从事民事活动在效力上予以否定,目的在于保护其相关权益和交易安全,而由其法定代理人代理实施民事法律行为。同时本法第 144 条规定:“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”实践中,不满八周岁的未成年人接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的民事

法律行为是否有效,亦即他人能否以行为人无民事行为能力为由,主张以上行为无效?从《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第6 条的规定看,无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。

第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,适用前款规定。

释义

本条规定的是无民事行为能力的成年人。

一、不能辦认自己行为的成年人

所谓不能辨认自己的行为,是指自然人对自己的行为缺乏判断能力和自我保护能力,对行为后果没有判断和预见能力。前已述及,年龄是划分自然人民事行为能力的重要依据。但是,自然人毕竟存在个体差异,已届成年的自然人也有不能辨识自己行为者,其参与社会生活时缺乏正常成年人的判断和识别能力,对其行为的后果也不能理性认知,所以民法对其采取与末成年的无民事行为能力人一样的保护。

民事行为能力制度的设立目的在于保护交易安全,保障交易相对人的信赖利益,同时也保护辦识能力欠缺的人。我国法律对自然人民事行为能力的判断标准采取“年龄主义”和“有条件的个案审查”。在实践中,对于不能辨认自己行为的成年人,其行为能力的判断只能采取个案审查。根据本法规定,对不能辦认自己行为的成年人行为能力的认定,应由特定主体向人民法院提出申请并由人民法院最终认定。

二、不能辦认自己行为的未成年人

基于辨认能力因素有无之考量,未成年人的民事行为能力可区分为限制民事行为能力人和无民事行为能力人。本法规定八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。但现实生活中也有八周岁以上未成年人因心智欠缺、精神疾病等因素,导致其对自己的行为没有辨认能力和判断能力。因此,对于不能辨认自己行为的八周岁以上未成年人,应通过法定程序宣告其为无民事行为能力人。且不能辨认自己行为的八周岁以上未成年人的民事法律行为的实施,参照不能辦认自己行为的成年人的规定,由其法定代理人代为实施。

第二十二条  不能完全辦认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

释义

本条规定的是限制民事行为能力的成年人。

一、不能完全辨认自己行为的成年人

所谓不能完全辨认自己的行为,是指对比较复杂的事物和比较重大的行为,缺乏独立的判断能力,也不能完全意识到行为的后果。相较于不能辨认自己行为的成年人,不能完全辨认自己行为的成年人是具有一定的辨识能力的。所以,这类成年人并非不能实施任何民事法律行为,仅是对其缺乏辨识能力的重大、复杂的行为不能单独实施,而对于单纯获利以及与其智力、精神状况相适应的民事法律行为,法律并不禁止。

二、不能完全辨认自己行为的成年人的民事法律行为

本法对不能完全辨认自己行为的成年人,规定了其可以独立实施纯获利益的民事法律行为或与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为,而除外的民事法律行为则由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。很明确,本法限制了不能完全辦认自己行为的成年人的行为能力,这种限制表现在两个方面:一是超出其智力的或者不符合其精神健康状况的民事法律行为,其本人不能独立实施,应由其法定代理人代理;二是如果其实施了超出其智力的或者不符合其精神健康状况的民事法律行为,要经其法定代理人同意或追认才发生效力,否则无效。本法第145条规定:“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”对该条文的具体理解,后文有详细说明。

实践中,哪些成年人属于不能完全辨认自己行为的限制民事行为能力人,需要个案审查且应极为慎重。对于不能完全辨认自己行为的成年人,非经法院依法宣告,任何人不得以行为人是限制民事行为能力人为由主张其独立实施的民事法律行为是与其智力、精神健康状况不相适应的,是无效的。

第二十三条  无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

释义

本条规定了监护人作为法定代理人。

一、监护与监护人

监护,顾名思义,即监督保护。监护是一项民事法律制度,本法第二章第二节设专门规定,此处不做资述。监护即对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产以及其他合法权益进行监督和保护。根据本法规定,监护人的选定原则上按法定顺序。具体而言,未成年人的监护人的范围和顺序为:父母;祖父母、外祖父母;兄、姐;其他愿意担任监护人的个人或者组织。无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人的范围和顺序为:配偶;父母、子女;其他近亲属;其他愿意担任监护人的个人或者组织。本法还规定了其他形式的监护。监护人可因其他法定事由或法定情形而有所变化,详细规定在后文中说明。

二、监护人与法定代理人

代理,是指代理人在代理权限内,以本人(被代理人)名义与第三人为法律行为,该法律行为的后果直接由本人承受。在学理上,代理分为委托代理和法定代理。根据本法第 163条的规定,委托代理是指代理人根据委托人的委托,在其委托事项范国内进行的代理。法定代理是指根据法律的直接规定而发生的代理。法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式,因为他们不能依个人意思委托代理人。法定代理人的范围,以代理人与被代理人之间存在血缘关系、婚姻关系等因素为确定依据。法定代理人所享有的代理权是由法律直接规定的,与被代理人的意志无关。

法定代理的制度价值在于保护意思能力不足之人。自然人有权利能力,且其权利能力具有平等性,任何自然人均为民法上的主体。但是自然人行为能力有不同,行为能力不完全者不能通过自己的行为取得权利承担义务。为使未成年人及行为能力不完全之成年人也能够参与社会活动,特设法定代理制度,由法定代理人代为意思表示或代受意思表示,直接对本人发生效力。

前已述及,监护制度是为弥补被监护人行为能力不足,有效保护其合法权益而设。而监护人对被监护人的合法杈益保护,既包括以监护人名义直接保护和管理被监护人的财产,也包括代理被监护人进行民事活动或参加诉讼。本法第34条规定:“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”这里的代理实施各种民事法律行为,囿于被监护人行为能力的瑕疵,不可能采取委托代理的方式,而只能通过立法直接规定监护人即为法定代理人,使监护人取得代理资格。有关代理及法定代理的具体规定,本书将在“代理”中作出说明。

第二十四条  不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经本人、利害关系人或者有关组织申请,人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

本条规定的有关组织包括:居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

释义

本条规定了无民事行为能力或限制民事行为能力的认定与恢复。

一、被认定有无行为能力的成年人的范围

如前所述,认定自然人的民事行为能力,年龄是一般标准,智力、精神健康状况是辅助标准或特殊标准。自然人是否具有判断和识别自己行为的能力,除达到一定的年龄、智力发育到一定程度,还要有正常的精神状态。因此,自然人的民事行为能力受其年龄、智力和精神健康状况的影响,并非人人相同。一个自然人如果已届成年且智力正常,则仅以年龄为判断标准确定其为完全民事行为能力人;如果虽已成年但不能辦认或不能完全辨认自己的行为,则适用本条规定。

二、认定自然人有无行为能力的申请主体

本条规定有权申请认定自然人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的主体为“利害关系人”,有权申请恢复自然人限制民事行为能力或者完全民事行为能力的主体为“利害关系人及其本人”。此外,前述两种情形的申请主体均包括“有关组织”。

关于“利害关系人”的范围,应理解为近亲属和其他与被申请人有民事权利义务关系的人。而近亲属的范国在本法第1045条第2款有规定,即“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。从司法实践的情况看,利害关系人作为认定自然人有无民事行为能力的申请主体,对于保护“不能辦认或者不能完全辨认自己行为的成年人”的人身和财产权益确实具有操作性,也体现了立法的慎重态度。但是,应该看到“利害关系人”的范围划定在实践中还存在缺陷,有些成年人客观上已经达到了无民事行为能力或限制民事行为能力的认定标准,却因没有利害关系人或者利害关系人不愿向法院提出认定申请而无法启动对其行为能力的认定。比如有的嗜酒者酒后意志混乱状态下处置财产;有的狂躁型精神病人多次伤害他人,在被追责的情况下其家人以行为人不具备行为能力不应承担民事责任为由提出抗辩,才因此涉及行为人行为能力的认定问题。为了避免利害关系人缺位或懒权,尽速认定不能辨认自己行为或不能完全辨认自己行为的成年人的行为能力以及时为其确定监护人,将“有关组织”作为申请主体非常必要。有关组织的范围即本条第3款的规定。

第二十五条  自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。

释义

本条是关于自然人住所的规定。

一、住所与居所

自然人的佳所是指自然人生活和法律关系的中心地。民法将民事主体发生法律关系的中心地域称为住所。住所在法律上具有重要意义。对住所的确定,要考虑主客观两方面的要求:主观上要求自然人具有永久或无限期居住在该地的意图,客观上要求自然人在一地有一个居所,即实际居住在某地。

在我国,公民从事一定的政治活动和经济活动,以及涉及诉讼管辖等事项时,原则上以公民户籍所在地的居住地为依据。所以将公民户籍所在地的居住地确定为其住所。公民的住所,除法律另有规定外,每人只能有一个。如果需要变更住所,也必须经过户籍登记方能生效。如果公民长期离开户籍所在地,则可视为变更住所。

居所是自然人经常居住的场所,它表明的是一种事实状态,即自然人一段时间内居住的特定地方。2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系适用法》第11条和第12条关于自然人的民事权利能力和民事行为能力的规定中,使用了“居所地”一词,其后的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适 用法〉若干问题的解释(一)》第15条对居所地有细化解释:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事法律关系适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”可见,居所与住所不同,自然人可以拥有多处居所,但住所只有一个。

二、住所的认定

(一)户籍登记地

我国司法实践中以公民的户籍所在地为其住所。这种做法有其历史背景,比较适合人员流动少、异地就业不多的情形。在实践中,绝大多数人的户籍地与居所地有着长期稳定的关系,尤其是涉及婚姻、继承、收养等纠纷的处理时,户籍登记的法律意义依然稳固。

(二)其他有效身份登记

改革开放以来,我国人口流动频繁、异地就业增多,尤其是大量农业居民外出务工,常年不在户籍所在地的情况极为常见。这些人员的生活和法律关系中心已经变化。顺应这一变化,我国近年来推进了户籍制度改革进而推行居住证制度。居住证是持证人在居住地居住、作为常住人口享受基本公共服务和便利、申请登记常住户口的证明。在确认居民身份的意义上,居住证制度作为对流动人口的身份登记制度,具有对户籍登记制度的辅助与补充功能。因此有关自然人住所的认定,以“户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所”。

(三)其他应列入考量的情形

确定无行为能力人、限制行为能力人的住所时,应解释为以其法定代理人的住所为住所。此外,确定在我国既无户籍登记也无经常居所的外国人、无国籍人的住所时,应解释为其居所视为住所。

三、经常居所视为佳所

根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第9条的规定,公民离开住所地最后连续居佳一年以上的地方,为经常居住地。该条确立了“经常”的两项指标:(1)最后连续居。(2)连续居住一年以上,不能中断。

 

第二节    

第二十六条  父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

成年子女对父母负有膽养、扶助和保护的义务。

释义

本条规定了父母与子女之间法律义务。

一、条文依据

《中华人民共和国宪法》第二章规定了“公民的基本权利和义务”,其第49条第3款规定:“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。”宪法是一国的根本大法,具有最高的法律效力。我国宪法对父母子女关系的规定,为本法“婚姻家庭编”所承袭且更加细化。

二、父母子女关系与监护

近现代民法上的监护制度,因被监护对象的不同而分为未成年人的监护及不能辦认自己行为的成年人的监护(成年监护)。本法有关监护制度的规定几乎是全新的。在制度理念方面,“未成年子女利益最大化”成为现代父母子女关系的原则,“尊重自我决定权”和保障正常参与社会生活的理念成为成年监护制度的支撑。在制度架构方面,对未成年人监护制度予以充实和完善,并新创了对不能辦认或者不能完全辨认自己行为的成年人的成年监护制度。

学理上,未成年人监护是一个广义的概念,包括父母对未成年人子女人身和财产的权利义务总和的亲权,和不在亲权下的未成年人的监护。我国立法未对此进行区分。同时,为体现总则的统领性,将有关父母子女关系的原则性规定置于总则之“监护"一节,而有关父母子女关系的具体规定则交由“婚姻家庭编”完成。

第二十七条  父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

释义

本条规定了未成年人的法定监护人。

一、父母是未成年子女的法定监护人

本条将“父母是未成年子女的监护人”单列为第一款,放在其他有资格担任监护人的主体之前,其立法意图在于明确父母担任未成年子女监护人的资格和地位具有优先性和当然性。父母作为未成年子女的监护人,源于法律的直接规定,不得任意放弃。未经法定程序,其监护人资格不得被撤销。如父母的监护人资格依法定程序被撤销,除对被监护人实施故意犯罪外,对确有悔改表现的,还可视情况予以恢复。父母的法定监护人的资格,在其丧失监护能力时才终止。

二、有监护资格的主体的范围和排序

现实生活中,如出现未成年人的父母均已死亡或均丧失监护能力的情形则适用本条第2款规定。未成年人的父母已经死亡,包括生理死亡和宣告死亡两种;未成年人的父母失去监护能力,是指其父母虽然生存,但是已不具备履行监护未成年子女职责的能力。“父母没有监护能力”的具体表现是:父母不具备履行监护职责的身体健康要求或相应的经济条件,父母与未成年子女两地分离,生活联系较少,无法履行监护职责等。

本条进一步规定了其他民事主体担任未成年人监护人的范围和顺序。法定监护人的范围主要限于被监护人的近亲属,而其顺序的确定则以法定监护人与被监护人关系的亲疏远近及方便履行监护职责为依据。法律之所以这样规定,主要是因为被监护人与监护人之间的血缘联系近,监护人在履行监护职责时能够基于亲情对保护被监护人的利益更加尽职尽责。而且,监护人与被监护人之间有法定的扶养(抚养、赡养与扶养)义务,让负有此种义务的人担任监护人更为适当。

三、对“其他愿意担任监护人的个人或者组织”的限制

在扩大了法定监护人范围即“其他愿意担任监护人的个人或者组织”的同时又规定了“但书”,这主要考虑到其他愿意担任监护人的个人或者组织的范围很宽泛,其是否真正具备监护能力以及是否确实出于维护未成年人合法权益、促进其健康成长的意图,需要通过进一步审查来确认。而进一步审查的主体确定为未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或“民政部门”。

第二十八条  无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监扩能力的人按顺序担任监护人:

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近亲属;

(四)其他愿意担任监扩人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

释义

本条规定了行为能力不完全的成年人的法定监护人。

在监护人的范围和顺序上,本条规定具有法定性,尤其应遵守监护人的顺位:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)其他近亲属;(4)其他愿意担任监护人的个人或者组织。对监护人顺位的理解,应注意两个方面的问题:

第一,“按顺序”,意为的一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则,从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人,也可以是同一顺序中的数人。

第二,本条将父母与子女列为同一顺序,在理解上,应以“有监护能力“为限定,要求作为监护人的子女应具有完全民事行为能力。

对本条监护人顺序第(4)项的理解,同前述第27 条释义。

第二十九条  被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。

释义

本条是关于遗嘱指定监护人的规定。

一、遗嘱监护的条件和程序

以遗嘱的方式指定监护人,是民法意思自治理念的体现。依本法规定,遗嘱监护的条件和程序如下:

第一,从立法的文义理解,遗嘱监护中有权指定监护人的主体,是被监护人的父亲或母亲。父母是未成年子女的法定监护人,对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务,其有权对未成年子女的监护作出妥善安排。同时考虑到现实生活中还有需要被监护的成年子女,所以遗嘱监护中被监护人的范围还包括无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人。

第二,遗嘱的内容和订立程序须合法。有关遗嘱的内容和订立程序,应依照本法第六编的相关规定,此不赘述。

第三,遗嘱指定监护人,如以书面或者口头形式通知了被指定人的,则指定成立。被指定人不服的,应当在接到通知的次日起30日内向人民法院起诉。逾期起诉的,按变更监护关系处理。被指定人对指定不服在法定期限内提起诉讼的,人民法院应当作出维持或者撤销指定监护的判决。如果判决撤销遗嘱指定的,可以同时另行指定监护人。

二、遗嘱监护的其他问题

遗嘱指定的监护人的监护职责,应遵行本法第34条的规定。

担任临护人的父亲或者母亲遗嘱指定的监护人不一致的,本法未作规定,但应理解为:一方面,应尊重被监护人的意愿,根据最有利于被监护人的原则确定;另一方面,一般应以在后死亡一方的指定为准。

第三十条  依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

释义

本条规定的是协议确定监护人。

实践中有资格担任监护人的人可能有多个且其监护能力可能各异。本着弥补被监护人行为能力、维护被监护人合法权益的原则,同时充分尊重私法主体的意思自治,本法允许具有监护能力和监护资格的人之间协议确定监护人。

协议监护可以不按照本法第27条、28条规定的顺序确定监护人。

本法允许有监护资格和监护能力的监护人协商确定监护人,但在其协商过程中不能仅仅考虑到各监护人的意愿,还应充分尊重和重视被监护人的意愿。对于成年被监护人而言,其辨识能力往往是一个渐衰的过程,立法者应对此有足够的认识。对于被监护人有能力独立处理的事务,应当尊重其真实意愿。成年被监护人实施的与其认知水平、判断能力、行为能力相适应的行为,尤其是实施与日常生活相关的行为,监护人不应干涉。对于未成年被监护人而言,本法规定了八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,其民事行为能力虽不完全,但对于为其设定监护人的事实也有一定的认识能力,故也应尊重其意愿。

第三十一条  对监扩人的确定有争议的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监扩人,有关当事人对指定不服的,可以向人民法院申请指定监护人;有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后,不得擅自变更;擅自变更的,不免除被指定的监护人的责任。

释义

本条规定了监护争议的解决程序。

一、有权指定监护人的主体

本条第1款规定有权指定监护人的主体是被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。同时人民法院也可以应有关当事人的申请指定监护人。人民法院指定监护人有两种情況:

第一,有关组织指定监护人,以书面或者口头形式通知了被指定人的,应当认定指定成立。被指定人不服的,应当在接到通知的次日起30日内向人民法院起诉。逾期起诉的,按变更监护关系处理。被指定人对有关组织的指定不服在法定期间内提起诉讼的,人民法院应当作出维持或者撤销指定监护的判决。如果判决撤销原指定的,可以同时另行指定监护人。

第二,本条第一款后项“有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人”,这里的“直接”申请,即可以不经居民委员会或村民委员会指定,由有关当事人直接向人民法院提出申请,由人民法院根据最有利于被监护人的原则进行判决。

二、最有利于被监护人的原则

监护制度的宗旨是保护被监护人的人身和财产权益,结合我国《未成年人保护法》《老年人权益保障法》等法律规定,本法确立了指定监护人时应遵循最有利于被监护人的原则。对该原则应着重从保护末成年人、无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人两个方面分别理解:

第一,在联合国《儿童权利公约》等国际文件中有关于儿童最大利益原则的说明,“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国于1992年成为该公约的成员国,理应在立法和司法中贯彻该原则。《中国儿童发展纲要(2011—2020年)》确立的儿童保护的基本原则中即包括儿童利益最大化原则,即从儿童身心发展特点和利益出发处理与儿童相关的具体事务,保障儿童利益最大化。

第二,无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人,已经远远超出“精神病人“的范围,其中老年人是成年监护的主要对象。以老年人为主要监护对象的成年监护制度顺应了老年人心智渐衰的客观现实,主要表现在监护人应充分尊重成年被监护人的意愿,对成年被监护人实施的与其认知水平、判断能力、行为能力相适应的行为,尤其是与日常生活相关的行为,监护人不应干涉。

综上,居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素,按照最有利于被监护人的原则,依法在具有监护资格的人中指定监护人。

三、临时监护人

依本条第3款,在指定监护人之前,为避免被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。临时监护人制度,体现了我国监护制度以家庭监护为主体,以社区等有关单位和人员监督为保障,以国家监护为补充的特点。

四、监护人变更的限制与责任的承担

监护人被指定后,无论变更是否更有利于被监护人,均不得擅自变更。但是,实践中有监护人将监护职责部分或者全部委托给他人的情形,如在幼儿园、小学或中学生活、学习的未成年人在园、在校期间,其监护人的监护职责已部分委托给幼儿园或学校。为此,《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定,监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。需注意,将监护职责部分或者全部委托给他人,并非监护人的变更。此种情形下的受委托人不是监护人,只是代行监护人的职责。而擅自变更监护人的,不具有法律效力,被指定的监护人的监护责任不会因为擅自变更而免除。

第三十二条  没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

释义

本条是关于公职监护人的规定。

本法有多个条文都强调民政部门对被监护人的职责,而在没有依法具有监护资格的人的情形下,本条规定将民政部门担任监护人置于居民委员会、村民委员会前面,实质上是强化了民政部门代表政府履行对被监护人的职责,体现了国家监护的兜底责任。

在实践中,没有依法具有监护资格的人的情形并不少见,如何处理此种问题,近年来民政部门做了积极探索。2015年1月1日实施的由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部四部门制定的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》中规定,民政部门应当设立未成年人救助机构(包括救助管理站、未成年人救助保护中心),对因受到监护侵害进入机构的未成年人承担临时监护责任,必要时向人民法院申请撤销监护人资格。判决撤销监护人资格,未成年人由其他监护人承担监护职责。其他监护人应当采取措施避免未成年人继续受到侵害。在父母或者其他监护人履行监护职责出现问题时,政府应通过一系列措施和程序对家庭监护进行干预,不能使未成年人处于无人监护或者其他危险环境中。特别值得一提的是,在2020年这场突如其来的新冠肺炎疾情的侵袭中,出现了未成年人的监护人丧失监护能力而其他具有监护资格的人也无法履行监护职责的情形。法律需对此给予充分的重视和积极的应对,本法第34条第4 款是之。

从本条规定看,没有具备监护资格的人的情形自然不限于 未成年人,还有成年被监护人。对于没有符合法定系件的监护人的成年被监护人,为其指定监护人的法理也是如此。

第三十三条  具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己是丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。

释义

本条是关于意定监护的规定。

一、意定监护的重要意义

意定监护是我国成年监护制度重大变革的标志。我国《老年人权益保障法》第26条规定:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。”“老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。”《老年人权益保障法》的这一规定,需要与民法相街接。民法以意思自治为核心理念,对民事主体之间依个人意愿达成的协议予以尊重,认可其发生法律一样的效力,以约束缔约主体。意定监护即彰显了私法主体的意思自治。允许有完全民事行为能力的成年人根据自己的意愿确定监护人,赋予其更充分的选择权利,是对当事人的尊重和保护,也有利于维护和谐稳定的社会秩序。

二、意定监护的适用

意定监护协议或合同是具有完全民事行为能力的成年人对其自身事务所作的事先安排。每个具有完全民事行为能力的成年人都可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织签订合同,当其因年老、精神疾病或者意外事故等原因丧失或者部分丧失民事行为能力时,由自己事先选定的监护人履行监护职责。根据本条规定,意定监护的适用需满足以下条件:

第一,当事人在协商确定意定监护人时,无论是将来的被监护人还是其近亲属、愿意担任监护人的个人或组织(该组织的代表人或负责人),作为意定监护协议的当事人双方,均应当具有完全民事行为能力。

第二,意定监护协议应采取书面形式。

第三,意定监护协议签订后,并不即刻发生效力。需待被监护人丧失或部分丧失民事行为能力时才发生效力。

第四,意定监护协议的内容,包括当事人双方就被监护人丧失或部分丧失民事行为能力以及其后监护义务和职责的具体情形作出的细致约定。

第三十四条  监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。

因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

释义

本条规定了监护职责人的职责与权利及对被监护人的临时照料措施。

一、监护人的职责

本条规定监护人的职责如下:(1)保护被监护人的人身权利。首先是保护被监护人的身体健康和人身安全,防止被监护人受到侵害;其次是照顾被监护人的生活,尽到抚养、赡养、扶养等义务;此外,对末成年的被监护人,还应进行管理和教育。(2)保护被监护人的财产权利以及其他合法权益。包括妥善保管、管理和保护被监护人的财产;对被监护人获得的合法收益,如依法应得的抚养费等,应尽到保护义务;对被监护人财产的经营和管理,应以被监护人的利益为之,并尽到善良管理人的注意义务;等等。(3)代理被监护人实施民事法律行为。监护人以被监护人的名义代理实施民事法律行为,适用本法关于代理的规定。

以上监护职责的履行,在未成年被监护人和成年被监护人有所不同。监护人对末成年被监护人履行的职责主要包括照料、抚养、教育、代理民事法律行为、承担民事责任等;对成年被监护人履行的职责主要包括照料、赡养(扶养)、代理民事法律行为、承担民事责任等。此外,当被监护人的合法权益受到侵害或与他人发生争议时,监护人应当代理被监护人进行诉讼以维护其合法权益。

二、监护人的权利和责任

监护人依法履行监护职责,受法律保护,任何单位和个人都不得非法干涉,这是法律赋予监护人的权利。同时,监护人也有认真履行其监护职责的义务,如不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益,则应依法承担法律责任。

如对被监护人有虐待、遗弃行为,情节恶劣构成犯罪的,应依法承担法律责任;监护人不履行或不适当履行监护职责,给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失等。监护人侵害被监护人利益或者不履行监护职责的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撒销监护人的资格,另行指定他人担任监护人。

值得注意的是,理解本条规定,还应与本法第36条撤销监护人资格的第二种情形相结合。监护人“怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态”,是撒销监护人资格的法定事由,依举轻以明重的解释方法,不履行监护职责自然应属于被撤销监护资格之列。但本条重在明确监护人不履行监护职责的法律责任,因此还应注意与本法第七编“侵权责任”的相关规定相结合。依照本法第1188条和1189 条的规定,被监护人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。但在监护人将监护职责委托给他人的情形下,被监护人造成他人损害的,监护人仍应承担侵权责任,只是当受托人有过错时受托人才承担相应的责任。

三、紧急情况下对被监护人的临时生活照料措施

本条第4款系新增内容。2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上,《关于<中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》中“结合此次疫情防控工作,对监护制度作了进一步完善”,增加了本款规定。2020年年初暴发的新冠肺炎疫情,使无数家庭遭遇亲人离丧的变故。有的家庭中父母均须隔离,暂时无法履行监护职责,甚至出现照顾幼童的祖父因病去世而幼童的父母远在外地无法及时履行监护职责。为切实维护被监护人利益,对处于生活无人照料状态的被监护人,其住所地的居民委员会、村民委员会应担负临时生活照料的责任。本法因应此种突发事件等紧急情况作出了规定,同时将民政部门列入负有临时生活照料责任主体中,也体现了国家监护兜底的立法意旨。

第三十五条  监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。

成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。

释义

本条规定了监护人履行监护职责的原则和要求。

一、如何理解“最有利于被监护人”的原则(见本书第31条释义)

二、如何理解“尊重被监护人的真实意愿”的原则

尊重被监护人的真实意愿,是民法意思自治核心理念在监护制度中的诠释。首先,对未成年的被监护人服行监护职责,应学重未成年的被监护人的真实意愿。从本法关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的有关规定上看,并非所有的未成年人的民事法律行为都由监护人一概代理。在监护人代理实施民事法律行为时,若未成年人表达了与其年龄、智力相适应的真实意愿,则监护人应予以尊重。如在离婚案件中,确定未成年人子女的抚养权归属时,人民法院应充分听取未成年人的意见。其次,对无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人履行监护职责,应尊重成年被监护人的真实意愿。本书对此已做说明,不再赘述。

三、监护人处分被监护人财产的问题

在上述原则下,监护人只有为被监护人的利益着想才能处分被监护人的财产。特别需要说明的是,监护人有权管理和保护被监护人的财产。非为被监护人的利益不得处分被监护人的财产。尤其是对于被监护人用来居住的不动产的处分,因其关系到被监护人的生存权,必要时需公权力介入加以保护。

第三十六条  监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:

(一)实施严重损害被监护人身心健康的行为;

(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;

(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括:其他依法具有监护资格的人,居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请。

释义

本条是关于撤销监护人资格的规定。

为了更好地保护被监护人的利益,针对监护人的失职行为,本法规定了撤销监护人资格的具体条件。

1.申请撤销监护人资格的主体。有权申请撤销监护人资格的主体比较宽泛,包括除现时履行监护职责的监护人以外的其他依法具有监护资格的人,还有居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。以上个人和组织都负有保护被监护人的特定职责,他们虽然没有现时担任监护人,但是他们对监护人有监督的义务,对及时发现和披露监护人的失职行为,避免被监护人利益受损,起到应有的作用。当监护人失职甚至损害被监护人利益时,他们有权申请人民法院撤销监护人资格。本条第3款还规定,民政部门是申请撤销监护人资格的兜底主体。

2.申请撤销监护人资格的具体事由。撤销监护人资格应当非常慎重,毕竟现阶段家庭监护仍然是最适合被监护人的方式,让被监护人体会家庭的温馨环境更有利于其身心健康。同时,父母抚养子女、子女赡养父母和夫妻之间相互扶养,既是情感所系,也是法定义务。因此非为不得已不能撒销监护人资格。本条列举的事由都是属于严重侵害被监护人权益的情形,这也体现了“最有利于被监护人”的原则。对于撤销监护人资格的情形,除本条的规定外,还可参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第35 条的规定。

3.必要的临时监护措施。临时监护措施与本法第 31 条相呼应,指的是出现本条规定的监护人失职或损害被监护人利益的情形后,人民法院指定监护人之前,为避免被监护人处于无人监护的状态,可以临时指定被监护人的亲属、居民委员会、村民委员会、民政部门等担任临时监护人,履行法律规定的监护职责。

第三十七条  依法负担被监护人抚养费、膽养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的义务。

释义

本条规定了撤销监护人资格后不免除给付费用的负担。

本法第五编对配偶、父母、子女之间的权利义务有明确规定。配偶、父母、子女是核心家庭成员,其身份联系最为紧密。而抚养、赡养、扶养,是基于身份关系产生的财产关系,只要身份关系存在,其派生的财产关系就不能消灭。因此,父母、子女、配偶的监护人资格被撤销,并不因此消灭其给付抚养费 、赡养费、扶养费的义务。以父母、子女关系为例,父母是未成年子女的法定监护人,负有保护、教育未成年子女的权利和义务。但是如果父母实施了严重侵害未成年子女合法权益的行为,应依法撤销其监护人资格。父母被撤销监护人资格,自然丧失了保护和教育未成年子女的权利和义务,但如果同时还免除其给付抚养费的义务,不但使未成年子女利益受损,其父母在财产上还不当获利,显然有违监护的立法宗旨。因此,父母、子女、配偶被撤销监护人资格后,仍应依法负担抚养费、赡养费、扶养费。

第三十八条  被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔政表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情況恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

释义

本条是关于恢复父母与子女之间监护关系的规定。

一、本条的适用对象

本条适用于法定监护人被撤销监护资格后是否恢复的情形。监护人的监护资格被撤销后又有被恢复可能的只有本条规定的主体,即未成年子女的父母或者无民事行为能力或限制民事行为能力的成年被监护人的子女。

二、如何理解监护关系中监护人“对被监护人实施故意犯罪”

根据我国刑法规定,故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生:ι缁岬慕峁,并且希望或者放任;这种结果的发生的行为。在监护关系中,监护人对被监护人实施的故意犯罪通常包括;故意伤害、遗弃、虐待、性侵害、出卖等。

子女是核心家庭成员,其身份联系最为紧密。而抚养、赡养、扶养,是基于身份关系产生的财产关系,只要身份关系存在,其派生的财产关系就不能消灭。因此,父母、子女、配偶的监护人资格被撤销,并不因此消灭其给付抚养费 、赡养费、扶养费的义务。以父母、子女关系为例,父母是未成年子女的法定监护人,负有保护、教育未成年子女的权利和义务。但是如果父母实施了严重侵害未成年子女合法权益的行为,应依法撤销其监护人资格。父母被撤销监护人资格,自然丧失了保护和教育未成年子女的权利和义务,但如果同时还免除其给付抚养费的义务,不但使未成年子女利益受损,其父母在财产上还不当获利,显然有违监护的立法宗旨。因此,父母、子女、配偶被撤销监护人资格后,仍应依法负担抚养费、赡养费、扶养费。

第三十八条  被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔政表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。

释义

本条是关于恢复父母与子女之间监护关系的规定。

一、本条的适用对象

本条适用于法定监护人被撤销监护资格后是否恢复的情形。监护人的监护资格被撤销后又有被恢复可能的只有本条规定的主体,即未成年子女的父母或者无民事行为能力或限制民事行为能力的成年被监护人的子女。

二、如何理解监护关系中监护人“对被监护人实施故意犯罪”

根据我国刑法规定,故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生:ι缁岬慕峁,并且希望或者放任;这种结果的发生的行为。在监护关系中,监护人对被监护人实施的故意犯罪通常包括;故意伤害、遗弃、虐待、性侵害、出卖等。

一、监护关系的终止

作为一种民事法律关系,监护关系有其发生的原因,在监护人与被监护人之间形成法律规定的权利义务关系。当引起监护关系发生的事由不再存在时,监护关系也随之终止,监护人与被监护人之间的权利义务关系也随之消灭。监护关系终止,是指因被监护人的原因使监护关系的存在成为不必要;或者因监护人的原因使其不能继续担任监护人,而由他人担任监护人,原监护关系终止。前者可称为监护关系的绝对终止,后者可称为监护关系的相对终止。

二、监护关系终止的具体事由

(一)被监护人取得或者恢复完全民事行为能力

监护制度的目的是为了弥补行为能力不完全的白然人民事行为能力欠缺的问题,当这种欠缺不再存在,即未成年被监护人因届成年而取得完全的民事行为能力,或无民事行为能力或限制民事行为能力的成年被监护人恢复了完全民事行为能力,监护关系自然随之终止。

(二)监护人丧失监护能力

监护制度的主要功能在于以监护人的行为弥补被监护人行为能力的欠缺。监护人作为被监护人的法定代理人,必须具备相应的监护能力。如果监护人丧失监护能力,也就无法保护被监护人的利益,监护关系应当终止。

(三)被监护人或者监护人死亡

死亡是自然人民事主体资格消灭的法律事实,意味着与其相关的民事法律关系也随之终止。在监护关系中,无论监护人还是被监护人死亡,均导致该监护关系终止。具体而言,如果被监护人死亡,客观上已无对其进行监护的必要,监护关系绝对终止。如果监护人死亡,不能再尽监护职责,因其缺位导致被监护人处于无人监护的状态,被监护人与该监护人的监护关系也自然终止。但因为被监护人仍需要监护,应依法 另行确定监护人,即监护关系相对终止。

(四)人民法院认定监护关系终止的其他情形

本项规定作为兜底,囊括立法中不能完全穷尽的情形,也赋予法院一定的自由裁量权,由其综合案件的具体情况判断是否终止监护关系。

三、监护关系终止的法律后果

本法并未明确规定监护关系终止的法律后果。实践中,监护关系终止的法律后果主要是财产处理。从理论上看,监护关系终止后监护人负有如下义务:(1)财产清算,即监护人在监护关系终止时应会同监护监督机关所指定的人(或其他法定人员)进行财产清算。(2)财产交还,即财产清算结束后如有剩余,应将财产移交于新的监护人;如果被监护人死亡,则移交给被监护人的继承人。

第三节  宣告失踪和宣告死亡

第四十条  自然人下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

释义

本条是关于宣告失踪的一般规定。

一、宣告失踪的制度意义

宣告失踪和宣告死亡是现代民法不可或缺的法律制度。由于战争、自然灾变及从事具有一定危险性的航海、航空、登山和科学探险等活动,使人们遭遇各种危险而致失踪,是经常发生的事。其他原因,如一些居民流动或外逃,也会造成一些人失踪而下落不明。宣告失踪,是指经利害关系人申请,由人民法院依法定程序宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人的民事法律制度。一个人下落不明,其参与的法律关系就会处于不确定状态,如财产可能元人管理,债务无法清偿。这种状況的持续,对失踪人本人和他人都是不利的。法律规定宣告失踪,目的在于结束因自然人下落不明而导致的财产关系不确定的状态,以保护失踪人和其利害关系人的合法权益。

二、宣告失踪的条件和程序

根据本条规定,宣告失踪需具备以下条件和程序:(1)须有自然人下落不明满二年的事实。下落不明是一种客观事实,指的是自然人离开最后居所或住所后没有音讯且处于不间断的、持续的状态。也就是说,从自然人音讯消失起开始计算,持续地、不间断地经过二年时间。(2)须由利害关系人向人民法吃院提出申请。对利害关系人的范围,应包括被申请宣告失踪人的近亲属以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。利害关系人可以一人或数人同时申请,没有顺序的要求。而且,只要利害关系人范围内的一个人或者数人提出宣告失踪的申情,即使其他人反对,但只要符合宣告失踪的受理条件,人民法院就应当受理。另需注意从宣告失踪制度的立法意义出发把握“其他与被申请人有民事权利义务关系的人”,将失踪人的债权人、合伙人等列人利害关系人范围。(3)须由人民法院依特别程序宣告。宣告自然人失踪为人民法院的职权,其他任何个人和机关无权作出宣告失踪的决定。

第四十一条  自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期问下落不明的,下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

释义

本条规定了下落不明的时间计算。

一、下落不明的认定

《最高人民法院关于贵彻执行(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第26条规定:“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状态。对于在台湾或者国外,无法正常通讯联系的,不得以下落不明宣告死亡。”本法没有明确界定“下落不明”,也没有进一步的司法解释界定“下落不明”,故仍应适用上述规定。下落不明的界定与宣告失踪的起算时间密切相关,在适用上述司法解释时,还要结合本法的规定,即首先应明确的是自然人离开最后居住地,需注意是“居住地”而不是“住所”,且该居住地应该是利害关系人所知悉的最后居住地。其次是自然人失去音讯。宣告失踪的起算时间应当是满足离开最后居住地这一条件后的失去音讯的时间,而非离开最后居住地的时间。

二、战争期间下落不明的宣告失踪的时间计算

战争导致社会秩序、社会关系动荡,人们的生命安全也受到极大威胁。在战争状态下,人们流离失所甚至因战乱死亡的情形很多,查找不到自然人的情形更多。如果自然人在战争期间下落不明,下落不明的具体时间很难确定,旦由于正常的社会秋序受到冲击,从失去音讯的时间开始计算也不便操作。因此,对战争期间下落不明的,宣告失踪的起算时间自战争结束之日起,可谓成本最小的通行做法。当然这一规则的适用也不能过于僵化,如果能够确定自然人在某一次具体战役中下落不明的,仍然应从这一时间起算。

此外,本条还规定了从“有关机关确定的下落不明之日起计算”。这里的“有关机关”,应当是有权机关,且该机关具备此能力或者职责,如军队上有权对因战争下落不明的人予以认定的机关,地方上则是民政部门或者公安部门等。

第四十二条  失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议,没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的,由人民法院指定的人代管。

释义

本条规定了失踪人的财产代管人。

一、为失踪人设定财产代管人的一般规则

为失踪人设定财产代管人,是宣告失踪的立法目的,也是宣告失踪的法律后果。自然人被宣告失踪后,其民事主体资格仍然存在,所以不会发生与其人身有关的法律后果,如婚姻关系的解除和继承开始等,仅发生与失踪人有关的财产后果。通过为其设定财产代管人,解决与失踪人有关的财产问题。

设定财产代管人的一般规则:(1)财产代管人的范围。本条明确规定,失踪人的配偶、成年子女、父母作为失踪人的财产代管人,此外还包括“其他愿意担任财产代管人的人”。(2)指定财产代管人的原则。指定财产代管人除应考虑该被指定的人意愿的外,根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第30条第1款的规定,“人民法院指定失踪人的财产代管人,应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有民法通则第21条规定的代管人,或者他们无能力作代管人,或者不宜作代管人的,人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。”该司法解释确定的“有利于保护失踪人财产的原则”仍然适用。(3)代管争议的解让。人民法院应当依据上米厦则为失踪人指定财产代管人。如代管有争议,包括代管人范国内的人年作代管人或相互推诿不愿作代管人,或者没有本条第1款规定的代管人或者虽然有本条第一款规定的代管人但其没有代管能力的,则由人民法院按照有利于保护失踪人财产的原则指定有关自然人或者有关组织担任失踪人的财产代管人。

二、失踪人财产代管人的顺序与代管人人数

(一)关于代管人的顺序

本条只规定了失踪人财产代管人的范围,并未明确其顺序。对此问题在实务中应根据与失踪人关系密切的程度确定代管人的顺序。理由是:首先,根据与失踪人关系远近确定失踪人财产代管人的顺序,符合失踪人对财产处分的心理预期。根据日常生活经验可知,失踪人在自身无法亲自管理财产的情况下,通常会基于信任而选择将财产交给与其关系密切的人管理。其次,本条列举的代管人都在近亲属范围内,他们会比其他人更愿意付出时间和精力去管理和处理失踪人的财产。最后,由与失踪人关系密切的近亲属做财产代管人,可以更大程度消除因信息不对称而可能导致的财产流失。

基于以上理由,在本法未对财产代管人顺序子以明确的情记下,实务 上可以考虑借签关于申请宣告死亡的利害关系人顺序的规定,确定失踪人财产代管人的顺序。具体为:第一顺序,配偶;第二顺序,父母、成年子女;第三顺序,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;第四顺序,其他愿意担任财产代管人的自然人或组织。

(二)代管人的人数

当出现失踪人没有配偶或夫妻双方均失踪的情形时,就可能出现上达第二顺序、第三顺序或者第四顺序的代管人,而如果在本顺序内名个有资格者均要求担任或均不愿担任财产代管人的,就涉及人民法院能否指定多个财产代管人的问题。鉴于本法并未对失踪人财产代管人的人数作限制性规定,故应理解为可以指定多个财产代管人。如指定数人为财产代管人,建议数个财产代管人之问就代管方式、代管事项协商确定;没有约定或约定不明时,由人民法院根据失踪人财产的数额、管理难度大小等,合理确定财产代管的相关事项。

第四十三条  财产代管人应当妥善管理失踪人的财产,维护其财产权益。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由财产代管人从失踪人的财产中支付。

财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的,应当承担赔偿责任。

释义

本条规定了失踪人财产代管人的职责和责任。

一、财产代管人的法律地位

本法对财产代管人的法律地位没有明确规定,但根据有利于保护失踪人财产的原则可将财产代管人的法律地位归纳为:(1)财产代管人是失踪人的财产保管人,对失踪人的财产应负有如对待自己事务一样的注意义务,妥善保管失踪人财产。(2)财产代管人有权代理失踪人从事一定的民事法律行为,如代理失踪人接受其债权,以失踪人的财产代其清偿债务,等等。同时,由于绝大多数代管人代为管理失踪人财产都是无偿的,所以法律规定代管人仅因故意或重大过失造成失踪人财产损害的,才承担赔偿责任。

二、财产代管人的代管行为

在有利于失踪人财产利益的原则下,本法规定了“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产,维护其财产权益”。理解“妥善管理”,首先财产代管人应保管好失踪人的财产,避免损失。其次为维护失踪人的财产权益,在保证失踪人财产不减值的情况下,还可为适当的改良行为和必要的经营行为及处分行为。例如,可以采取必要措施对易变质的财产变价处分而保管价金;又如,将失踪人闲置的房屋出租以收取租金,等等。本条规定的各种债务清偿也属代管行为的范围,其中的“其他费用”是指《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第31条规定的“赡养费、扶养费、抚养费和因代管财产所需要的管理费等必要的费用”。此外,代管人在管理失踪人财产及维护失踪人财产权益范国内,有权代理失踪人追索债权或者按妥债权;在以失踪人为原告或者被告的民事诉讼中,担任失踪人的诉讼代理人。

三、财产代管人的民事责任

本条第3款规定了失踪人财产代管人的民事责任。在对失踪人财产代管过程中,可能出 现因代管人的行为使失踪人财产权益受损的情况。财产代管人是否对所有的致失踪人财产权益受损的情形都要承抯赔偿责任,应作具体判断。

第一,失踪人财产代管人在代管财产过程中因故意或重大过失造成失踪人财产损失或他人损失时,应根据本法第七编的规定,由财产代管人承担责任。如代管人将失踪人的闲置房屋出租,对该房屋的水、电、燃气等设施应进行妥善维修以保证承租人正常使用,该维修费用由失踪人财产支付。如果代管人明知燃气设备存在重大隐患而未及时维修导致火灾,给失踪人房屋造成的损失或给承租人造成的损失,都应由代管人承担责任。值得注意的是,如果代管人是有偿代管失踪人财产的,则其承担赔偿责任不以故意或重大过失为限,只存在一般的过失即应承担责任。

第二,失踪人财产代管人在无偿代管失踪人财产过程中,虽无主观故意或重大过失,仍造成失踪人财产损失或他人损失的,应区分具体代管行为作出不同处理:(1)代管人对失踪人财产仅进行一般性保管造成损害时,如系无偿代管,我们认为应考虑类推适用本法第897条规定:“保管期内,因保管人保管不善造成保管物毀损、灭失的,保管人应当承担赔偿责任。但是,无偿保管人远明自己没有故意或者重大过失的,不承担赔偿责任。”即是说,只要代管人能证明其在无偿保管失踪人财产过程中没有重大过失,就不承扭赔偿责任。(2)财产代管人对失踪人财产进行必要的经营行为和处分行为造成损害时,应从善良管理人注意义务的角度处理。所谓善良管理人的注意义务,乃通:侠砣说谋曜,系一种客观化或类型化的过失标准,即行为人应具备其所属职业(如医生、建筑师、律师、药品制造者)的专业知识和能力,或某种社会活动的成员(如汽车驾驶人)或某年龄段(老人或未成年人)通常所具有的智识能力。例如,甲下落不明被宣告失踪,乙作为甲的财产代管人接收甲承包的出租车继续运营。某天,乙因疲劳驾车撞上公路护栏,导致公路护栏和车均受损。这里乙的疲劳驾驶行为就违反了善良管理人的注意义务,其所造成的甲的车辆和护栏的损失均应由乙自行承担赔偿责任。当然,在此还应考虑到如果乙为无偿代管,则应适当减轻其赔偿责任。

值得注意的是,对如何理解经营行为和处分行为之必要性,多有争议。我们认为,判断必要性应依照普通人的日常生活经验:如果该经营或处分行为的实施有利于失踪人财产增值或防止失踪人财产减值,则该行为即为必要。

第四十四条  财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的,失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

财产代管人有正当理由的,可以向人民法院申请变更财产代管人。

人民法院变更财产代管人的,变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

释义

本条规定了失踪人财产代管人的变更。

一、变更财产代管人的法定事由

木条前两款分別规定了两种财产代管人变更的事由。基于这两种变更事由,变更申请人也有不同。

1.财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的,申请变更财产代管人的是利害关系人。从本条的规定上看,利害关系人申请更财产代管人的法定事由具体分为三种,确切把握这三种事由很重要:(1)对于财产代管人不履行代管职责的问题,要考虑代管人是经常不履行代管职责、长时间不履行代管职责,还是偶尔疏忽或懈念。(2)对于侵害失踪人财产权益的问题,应考虑代管人是否存在主观过错。(3)对于代管人丧失代管能力,主要包括三种情形:一是代管人被依法宣告为限制民事行为能力或无民事行为能力人;二是代售人因出国、异地求学等原因需长时间离开失踪人财产所在地,客观上无法代管;三是代管人因生病、受伤等身体原因而无法再为代管事务。至于利害关系人的范围,应划定在近亲属以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人。

2.财产代管人有正当理由的,其本人可以向人民法院申请变更代管人。这里的“正当理由”可参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第35条第1款规定:“代管人以无力履行代管职责,申请变更代管人的,人民法院比照特别程序审理。”其中“代管人无力履行代管职责”可以作为正当理由来考虑,其具体情形应包括上文“丧失代管能力”的三种情形,另有代管人因自身事务繁多没有时间处理代管事务等。因此,代管人本人申请变更时,应就上述情形举证证明,否则法院不应同意其变更请求。

二、变更财产代管人的后果

本条第3款规定了变更财产代管人的后果,即“变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况”。

第四十五条  失踪人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销失踪宣告。

失踪人重新出现,有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

释义

本条规定了失踪宣告的撤销。

一、撤销失踪宣告的法定事由

撤销失踪宣告的法定事由为失踪人重新出现。有权作出撒销失踪宣告的仍然是人民法院。失踪宣告被撤销后,财产代管人的职责随之消灭,自应移交所代管的失踪人的财产,并将代管期间对失踪人财产的管理及处分情况报告给失踪人本人。

二、撤销失踪宣告的具体程序

首先,申请撤销失踪宣告,仍应向作出该宣告失踪判决的原审法院提出。根据我国《民事诉讼法》的相关规定,失踪人重新出现,系构成裁判基础的事实在裁判作出后发生了情势变更。原审法院对裁判相对更加熟悉,基于程序迅速、经济便利的考量,在上述情形出现时,仍由原审法院进行变更更符合非讼程序的设立目的。其次,撤销失踪宣告需依申请,而申请人是失踪人本人或者利害关系人。最后,申请撤销宣告失踪没有期限的限制,只要失踪人重新出现,其本人和利害关系人即可提出撤销申请。

第四十六条  自然人有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡:

(一)下落不明满四年;

(二)因意外事件,下落不明满二年。

因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,申请宣告死亡不受二年时间的限制。

释义

本条规定了宣告死亡的条件。

一、宣告死亡的制度意义

宣告死亡,是指依照法 定程序,推定失踪人为“已死亡”,使之产生与自然死亡同样的法律后果。自然人长期下落不明,最直接的后果就是与其有关的人身关系和财产关系处于不稳定的状态,进而会影响到经济生活和社会秩序。

宣告失踪制度的目的在于解次失踪人财产的保护问题,而宣告死亡制度则是通过推定失踪人“已死亡”,以及时了结下落不明的人与他人的人身关系和财产关系。

二、宣告死亡的条件和程序

按照本条规定,宣告死亡须具备的条件和程序如下:

1.须有自然人失踪即下落不明的事实。所谓下落不明,是指失踪人离开其居住地,既不能判定其尚且生存,也无法证明其已经死亡的状态。

2.须失踪的状态届满法定的期间。这里说的法定的失踪期间,分为两种:普通期间和特别期间。因意外事件失踪的,适用特别期间,即二年;意外事件之外的失踪,适用普通期间,即四年。本条中的“意外事件失踪”,是指遭遇战争、地震、海难、空难及其他重大灾变而失踪。意外事件造成的结果是行为人无法预见的,行为人不可能避免或预防。对于下落不明即失踪的起算时点,本法没有规定。由于宣告死亡的两种情形不同,其起算时点也有不同:其一,本条第1款第1 项规定的下落不明的起算应自下落不明之日起计算。其二,对于本条第1款第2项规定的因意外事件下落不明满二年的起算,应自该事件发生之日起算。但是,因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,不受二年时间的限制。

此外尚需说明的是,按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第27 条的规定,战争期间下落不明的,也须满足四年的期间。但本条没有将“战争期间下落不明”单独作为一种事由列举出来,仅规定了“意外事件”。我们认为,应将“战争期间下落不明”归入“意外事件”中,适用二年的法定期间,其起算时点为战争结束之日。

3.须由利害关系人申请。所谓利害关系人,即失踪人的近亲属以及其他与失踪人有民事权利义务关系的人,包括受遗赠人、债权人、债务人、人寿保险合同的受益人等。这里特别需要强调的是,上述利害关系人均有权申请失踪人死亡,没有顺序限制。

审判实践中,基于设置宣告死亡制度的目的,尤其是着重解决与失踪人有关的人身关系,以区别于宣告失踪的制度日的,对上达范国的利害关系人进行限制,避免当事人恶意利用宣告死亡制度,损害失踪人利益。在最高人民法院《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》中对以下利害关系人申请宣告失踪人死亡持否定态度:(1)失踪自然人的债权人;(2) 与失踪自然人具有劳动关系的单位;(3)在失踪自然人尚有配偶或者父母、子女的情况下,其兄弟姐妹申请宣告失踪人死亡的。

4.须人民法院宣告。非经人民法院宣告,不能确认自然人被宣告死亡。

第四十七条  对同一自然人,有的利害关系人申请宣告死亡,有的利害关系人申请宣告失踪,符合本法规定的宣告死亡条件的,人民法院应当宣告死亡。

释义

本条规定了宣告死亡的优先适用。

一、宣告死亡优先于宣告失踪

本条明确了宣告死亡的优先适用。从本法的规定看,宣告失踪与宣告死亡之立法目的和制度价值有异,显然是两项不同的法律制度。如何处理二者的关系,首先应认识两种制度的异同,其次应明确两种制度的适用次序。

宣告失踪与宣告死亡的相同点在于,二者都是为保护失踪人和相对人的利益,对失踪人下落不明的状态持续一定的期间而作出法律推定。二者的不同点有以下几点:(1)目的不同。宣告失踪制度旨在为失踪人设立财产代管人,主要解决与失踪人有关的财产问题;宣告死亡制度旨在结束失踪人参与的以其住所地为中心的民事法律关系。(2)条件不同。宣告失踪的自然人下落不明的法定期间为二年;宣告死亡的自然人下落不明的法定期间,普通期间为四年,特殊期间为二年。(3)人民法院受理后进行公告期间的不同。宣告失踪的公告期同为三个月;宣告死亡的公告期问一般为一年(因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月)。(4)撤销后果不同。宣告死亡的撤销具有溯及力,最终将恢复原状(失踪人人身关系的恢复视具体情形而定);宣告失踪的撤销没有溯及力。

基于宣告失踪与宣告死亡的制度差异,民法在制度安排上不要求将宣告失踪作为宣告死亡的必经程序。依本条规定,针对同一个自然人,有的利害关系人申请宣告死亡而有的利害关系人申请宣告失踪的,如果符合宣告死亡的条件,人民法院应当宣告死亡。也就是说,宣告死亡的适用优先于宣告失踪。

二、利害关系人无顺序限制

从本条的规定上看,显然明确了申请宣告死亡的利害关系人没有顺序的限制,任何有资格申请宣告死亡的利害关系人均有权申请宣告死亡。比如,失踪人的配偶不同意申请宣告死亡而只申请宣告失踪,但失踪人的父母申请宣告死亡的,如符合宣告死亡的条件,则人民法院应宣告死亡。

第四十八条  被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期;因意外事件下落不明宣告死亡的,意外事件发生之日视为其死亡的日期。

释义

本条规定了被宣告死亡的人死亡日期的确定。

对本条规定的理解有以下两点:

1.就一般情形的宣告死亡,被宣告死亡人的死亡日期为“人民法院宣告死亡的判决作出之日”。该日期即为判决书上所载明的文书作出日期。至于该判决是否向当事人宣告、是否送达当事人,均不影响该文书所确定的被宣告死亡人的死亡日期。

2.因“意外事件” 而被宣告死亡的,被宣告死亡人的死亡日期为该意外事件发生之日。需注意的是,有些意外事件可能会持续一段时间,即便这样,因意外事件而被宣告死亡的日期仍然是意外事件发生之日,而不是结束之日。

第四十九条  自然人被宣告死亡但是并未死亡的,不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。

释义

本条规定了被宣告死亡期间的民事法律行为的效力。

一、被宣告死亡的自然人的民事权利能力

被宣告死亡的自然人实际上并未死亡的,其民事权利能力当然不消灭。宣告死亡毕竟是一种法律上的推定,尽管宣告死亡与自然死亡一样,也会导致自然人的民事权利能力终止。但如果被宣告死亡的自然人仍然生存在异地的,依照本法第13条的规定,其当然具有民事权利能力。

如何协调宣告死亡制度与自然人的民事权利能力,应从宣告死亡制度的目的出发。宣告死亡制度的真正目的不在于真实地确定失踪人“死亡”,而在于结束与失踪人有关的民事法律关系。因此,宣告死亡并“不影响”失踪人的民事权利能力,宣告死亡的日期也不会“终止”该自然人的民事权利能力。循着这样的逻辑,基于死亡宣告引起的法律后果是:第一,如果该被宣告死亡的自然人实际上并未死亡,则其仍然具有民事权利能力。至于其是否具有民事行为能力,则需要根据本法第18—23条有关民事行为能力的相关规则进行判断。第二,由于该自然人被宣告死亡,而宣告死亡与自然死亡的法律后果相同,即引起相关的民事法律关系变动。第三,如果该被宣告死亡的自然人的死亡宣告最终被撤销,则基于死亡宣告发生的法律关系应根据相关的规则予以处理,对此本法第50—53条有明确规定。至于被宣告死亡的自然人实施的民事行为与死亡宣告引起的法律后果相冲突的,将在下文予以说明和解释。

二、被宣告死亡的自然人实施的民事法律行为的效力

自然人被宣告死亡的法律后果是以其住所地为中心的一切财产关系和身份关系的消灭。但如果该自然人实际上并未死亡,其在异地生存并实施了一系列民事法律行为,则其实施的民事法律行为的效力不受宣告死亡的影响。至于其实施的民事法律行为的效力如何,即有效、无效、可撤销或效力待定,应依照本法有关民事法律行为效力的规则进行判断。如果其实施的民事法律行为与宣告死亡的法律后果相冲突,则以其实施的民事法律行为为准。例如,甲不落不明满四年,其妻子依法向法院申请宣告甲死亡,法院依法宣告甲死亡。甲有房屋三套,因宣告死亡发生法定继承,由甲的妻子、儿子和父母继承了该三套房屋。后甲在异地死亡,留有一份进嘱,留有一份遗嘱,遗嘱载明该三套房屋由其儿子继承。依本条规定,该案中甲的三套房屋应根据遗嘱,由甲的儿子继承。如果该案中甲没有死亡,则其可以通过撤销死亡宣告,进而请求依法定继承取得其财产的人(甲的妻子、儿子、父亲和母亲)返还其财产。

第五十条  被宣告死亡的人重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销死亡宣告。

释义

本条是关于撤销死亡宣告的规定。

宣告死亡本就是一种法律上的推定,当被宣告死亡的人重新出 现时,显然这种推定据以作出的基础已经丧失,自然应撤销死亡宣告。申请撤销死亡宣告的主体为被宣告死亡的自然人本人或者利害关系人。有关利害关系人的范围,与中请宣告死亡的范围相同,此不赘述。

第五十一条  被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消除。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是,其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

释义

本条规定了死亡宣告及其撤销对婚姻关系的影响。

一、婚姻关系因宣告死亡而消除

宣告死亡的制度价值在于及时结束与失踪人有关的人身关系和财产关系,而且,结束人身关系比结束财产关系更加重要。婚姻关系是最为重要的身份关系,自然也应随着宣告死亡的判决而消除。婚姻关系因宣告死亡而消除,生存配偶可以选择是否再婚,这样的规定既能充分保护生存配偶的婚姻利益也保障了其婚姻自由。

二、死亡宣告被撤销后原婚姻的效力

死亡宣告被撤销后,对于已婚的失踪人而言,最直接的影响就是其婚姻关系是否自动恢复的问题。本条规定以生存配偶未再婚为前提,如果死亡宣告被撤销,则该婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。例外的情形有两种:其一,如果该配偶不愿意恢复婚姻关系,则该婚姻关系不自行恢复,这是婚姻自由原则的体现。其二,如果生存配偶已再婚的,自然不能恢复原婚姻关系。进一步,即使生存配偶一方再婚后又丧偶或再婚后又离婚的,与死亡宣告被撒销后的原配偶的婚姻关系仍不能自行恢复。如果被撤销死亡宣告的自然人和该生存配偶愿意恢复婚姻关系,需要再行办理结婚登记。

第五十二条  被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养的,在死亡宣告被撤销后,不得以未经本人同意为由主张收养行为无效。

释义

本条规定了死亡宣告的撤销对收养行为的影响。

鉴于本法第五编第五章系统规定了收养制度,本丛书对此有详细释义,在此仅就收养行为、收养关系的成立和收养的效力作一简单说明。

收养制度乘承最有利于被收养的未成年人健康成长的原则。收养行为是收养关系成立的法律事实,发生在收养人与送养人之间。而收养行为的法律后果是收养关系的成立。收养关系是收养人与被收养人之间的身份关系,收养关系成立后即在收养人与被收养人之间形成法律拟制的父母子女关系。收养制度对所涉及的三方面的当事人——送养人、被收养人、收养人应具备的条件均有明确规定。其中,被收养人可以是丧失父母的末成年孤儿、生父母有特殊因难无力抚养的末成年子女;孤儿的监护人、有特殊困难无力抚养子女的生父母可以作送养人。本法第1098条至1103条对收养人应具备的一般条件和特殊要求作了明确规定。同时,有关收养行为的成立、收养关系的成立及其效力,本法第1104条规定:“收养人收养与送养人送养,应当双方自愿。收养八周岁以上未成年人的,应当征得被收养人的同意。”第1105条第1数规定:“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”第1111条规定:自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的杈利义务关系,适用本法关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用本法关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。”

结合宣告死亡的法律后果,如被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,则其父母子女关系已因收养关系的成立而消除。其死亡宣告被撤销后,自然不得主张收养行为未经其本人同意而无效。收养关系也不会因此而自动终止。如该人希望解除已经成立的收养关系,恢复与子女的父母子女关系,须依收养制度的相关规定,可以协议或诉讼解除收养关系。

第五十三条  被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法第六编取得其财产的民事主体返还财产;无法返还的,应当给予适当补偿。

利害关系人隐瞒真实情况,致使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应当返还财产外,还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。

释义

本条规定了死亡宣告撤销后的财产返还。

宣告死亡与自然死亡的法律效力相同,其重大法律后果之一是继承的发生。自然人死亡时遗留的个人合法财产为其遗产,继承人依法有权取得遗产,妥遗赠人依法有权取得遗赠。而死亡宣告被撤销后,引起遗产继承或遗赠的法律事实已不复存在,被撤销死亡宣告的人有权请求返还已被他人取得的财产。本法对此规定了两种情形,一是因死亡宣告而依法取得他人财产的,二是隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而恶意取得他人财产的。这两种不同的情形其返还财产等法律后果也不同。

一、返还财产请求权的性质

本法第230条规定:“因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。”第1121条规定:“继承从被继承人死亡时开始。”可见,自然人死亡时继承即开始,继承人虽可能未现实取得遗产,但遗产所有权已经转移至继承人。如继承人为多数,则遗产已成为继承人的共有财产。自然人被宣告死亡的,自宣告死亡之日起,该被宣告死亡人的遗产即成为继承人所有或共有的财产。死亡宣告被撤销后,原有的发生遗产所有权转移的原因已不存在,自应使被宣告死亡人的财产回复到原来的状态。因此本条规定的“返还财产”的请求权应为物权请求权。

二、因死亡宣告而依法取得他人财产的

自然人在其死亡宣告被撤销后,有权请求基于宣告死亡取得其财产的民事主体返还其财产。具体适用应注意以下几点:(1)请求权主体是被撤销死亡宣告的人。如果该被撤销死亡宣告的人系限制民事行为能力人或无民事行为能力人,则应根据本法关于自然人民事行为能力的规定进行处理。(2)请求权行使的对象是依照本法第六编取得财产的“民事主体”,这里应着重强调取得财产的原因是“继承”而不是其他。(3)请求返还财产的范围是“原物”,如果原物不存在的,则该取得财产的人应给予适当补偿。如果该财产已经被第三人善意取得,则死亡宣告被撤销的人无权请求第三人返还财产,只能请求基于其被宣告死亡而取得该财产的人给予适当补偿。(4)被撤销死亡宣告的人请求返还财产,不问取得其财产的民事主体系善意还是恶意。故取得财产的民事主体以其系善意的抗辩不成立。

三、隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而恶意取得他人财产的

适用本条第2款应注意以下几点:(1)请求权主体为被撤销死亡宣告的人。(2请求权行使的对像是隐瞒真实情况申请宣告死亡而使他人被宣告死亡并因此取得其财产的人。(3)本条规定的责任形式不限于返还财产,还包括对由此造成的损失承担赔偿责任。如恶意取得被宣告死亡人的房屋后又将房屋出卖给第三人,第三人基于善意取得不受死亡宣告被撤销的人的追索,但恶意取得财产之人不但要返还出卖该房屋的价款,还要赔偿该房屋现值与房屋价款之间的差价。

第四节  个体工商户和农村承包经营户

第五十四条 自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。个体工商户可以起字号。

释义

本条是关于个体工商户的规定。

一、个体工商户

个体工商户,是指自然人以个人财产或家庭财产作为营业资本,在法律允许的范围内依法经核准登记,从事工商业经营的个人或家庭。个体工商户始于改革开放,具有浓郁的中国特色。我国1978年《宪法》第5条第2款对“非农业的个体劳动者”限制在“从事法律许可范国内的,不剥削他人的个体劳动”。1982年《宪法》第11条第2款规定“城乡劳动者个体经济,是社会主义公有制经济的补充”。1999年《宪法(修正案)》将个体经济确定为“社会主义市场经济的重要组成部分”。后经过《民法通则》与《城乡个体工商户管理暂行条例》的落实,个体经济以个体工商户的面目出现。

二、个体工商户的民事主体资格

个体工商户并非一类独立的民事主体,而是包含在自然人中。一般情况下,自然人作为民事主体参加各种民事活动,主要是为了满足自己日常生活的需要;自然人一旦以个体工商户的资格从事商品生产和经营活动,就成为商事主体。但这扩设有政受自然人的一般民事权利能力利民事行为能力。从立法体系上看,个体工商户仍然属于自然人的范畴,是自然人的一种特殊形式,与普通自然人的权利能力有所不同。个体工商户享有合法财产权,包括对自己所有的合法财产享有占有、使用、收益、处分的权利,以及依据法律和合同享有各种债权。个体工商户依法享有工商经营权,在法律规定和核准登记的经营范围内,充分享有自主经营权,并经批准可以起字号、刻图章、在银行开立账户,以便开展正常的经营活动。

从本条对个体工商户的规定上看,个体工商户具有以下特征:(1)个体工商户可以是一个自然人,也可以是一个家庭,但在法律上都称为“户”。个体工商户不具有企业或者其他组织的性质。(2)个体工商户必须从事工商业经营,实际上是集投资、经营、劳动于一身。(3)个体工商户的成立须依法核谁登记,必领履行工商登记手续才能获得经营资格,领取营业执照后方可营业。(4)个体工商户可以起字号,其进行民事活动往往以个体工商户名义为之,这也体现了其与自然人在权利能力方面的区别。

第五十五条  农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户。

释义

本条是关于农村承包经营户的规定。

一、农村承包经营户

农村承包经营户,是指农村集体经济组织的成员,在法律允许的范国内,按照承包合同的规定,使用集体所有的土地和其他,如森林、草原、荒地、滩涂、水面等生产资料,从事农业生产经营的个人或家庭。农村承包经营户是与个体工商户并列的“两户”之一,同样具有中国特色,可谓农村经济体制改革的阶段性成果。1978年年底,中共中央着手农村改革,家庭农业得以复苏,农业经营制度逐步转变成土地直接承包给集体经济组织成员的家庭联产承包责任制,农村承包经营户是我国农业家庭经营组织的具体表现形式。

二、农村承包经营户的民事主体资格

农村承向经营户在权利能力、权利义务、责任承担等方面与个体工商户无异,在主体范畴上都属于自然人,享有民事权利能力,是民事法律关系主体。但是由于其具有经营目的,对生产经营享有白主权,因而与一般的自然人有所不同。从本条的规定上看,农村承包经营户有如下特征:(1)农村承包经营户必须为本集体经济组织成员,且从主体范围上,农村承包经营户通常是以一个家庭户为单位,具有承包经营主体与农村士地资源分配权利主体的双重身份。(2)农村承包经营户无须登记,也没有字号,须通过订立承包合同取得相应承包经营权。(3)农村承包经营户须按照与作为发包方的农村集体经济组织签订的承包合同从事农林牧渔业商品经营。

本条对农村承包经营户的规定具有重要意义:一是承认了农村集体经济组织成员承包土地的资格,即承认了农民对土地的使用权。二是明确了农民并非自给自足的形式代表,而是可以从事商品经营的主体。

农村承包经营户与农村集体经济组织之间的土地承包关系受法律保护。本法第330条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。”第 331条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”可见,农村承包经营户具有民事主体资格,其必须在法律和承包经营合同的范围内进行经营活动,全面履行各项义务,不得损害发包方合法权益,否则将依法承担民事责任。

第五十六条  个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分的,以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务,以从事农村土地承包经营的农产财产承担;事实上由农户部分成员经营的,以该部分成员的财产承担。

释义

本条是关于“两户”债务承担的规定。

民事主体参加市场交易活动,进行生产经营,须有独立的财产。个体工商户、农村承包经营户在债务承担上有其特殊性。

个体工商户和农村承包经营户,其财产与经营者个人或家庭财产不可分离。一方面,个体工南户和农村承包经营户设立时的经营资金及其他财产来源于自然人个人或家庭的生产或生活资料;另一方面,生产经营收益主要用于自然人个人或家庭的日常消费,从而转化成个人的生活资料,只有少部分用于再生产,转化为生产资料。个体工商户和农村承包经营户本身没有独立的财产,其用于生产经营的财产与经营者个人或者家庭的财产融为一体,很难区分。并且,自然人与个体工商户和农村承包经营户在生产经营活动中也是合为一体的。因此在民法上,个体工商户和农村承包经营户没有独立于自然人的人格,其民事权利能力原则上属于自然人的权利能力范畴。相应地,在个体工商户和农村承包经营户的债务 承担问题上,也以财产的权属为依托。若个体工商户和农村承包经营户的财产为设立者单独所有,自然由其独自承担债务;若其财产为家庭共有或夫妻共有,共有人须负连带责任。同时由于责任的无限性,在债务承担上,因个体工商户和农村承包经营户属于个人经营,经营者当然应对经营债务承担无限责任。个人经营的以个人全部财产承担无限责任,家庭经营的以家庭全部财产承担无限责任。