第二章 生命权、身体权和健康权

 

本章导言

本章规定的生命权、身体权和健康权,学界一般称为物质性人格权。但物质性人格权有将人格权物质化的嫌疑,故本书称之为生物型人格权。②加上禁止性骚扰和行动自由的规定,本章事实上规定了生物型、自由型两大人格权类型。除对生物型人格权、自外,本章还明确了生物型人格权处于危难情形时的法定救助义务,并对人体科技背景下的人体组成部分捐献、临床试验以及从事与人体因有医疗和科研行为作出了调整。

第一千零二条 自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。

释义

本条是关于生命权内容和绝对性的规定,旨在确定生命权的内容和边界,禁止对他人生命安全和生命尊严的侵害,宣示生命权的不可侵性。至于侵害生命权的损害赔偿责任,应依《民法典·侵权责任编》相关规定确定。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉等请求权则可诉诸《民法典》第 995。值得注意的是,学界普遍认为人格权缺乏积极权能,从而只能作禁止侵害式的规定。但只要认识到人格权的“受尊重权”属性,把作为权利对象的人格自由区别于对物支配,则人格权虽然不能放弃、不得转让、不得继承,但人格自由本身就是一种积极权能,从而需要法律明确内容、划定边界。

一、生命安全及其表达

关于生命安全的具体内容,学界多在强调生命维持权的同时,也强调生命利益的有限支配。还有学者认为,司法保护请求权也应包含在内。② 但生命作为法律上不可放弃的价值,即便是有限支配也有违其伦理属性,且未必有立法实益,更可能产生负面效果。③因此,从支配的角度来理解生命权并不妥当。

事实上,认为生命权是对生命的依法支配,既是对生命自由与对物支配的混淆,也是对权利客体的误解:哲学上的主、客体关系体现为支配关系,但法律作为调整人与人之间关系的实践科学,具有“主体-主体”和“主体一客体”的双重结构。①二者分别对应于权利的规范性/事实性、形成机制/自由领域、权利客体/权利对象。作为一种权利的形成机制,权利客体并不体现其支配性。

因此,从受尊重权的角度,以自由维持和积极防御(如正当防卫等)作为“生命安全”的内容是妥当的。当然,这主要是从民事权利角度来说的,就作为宪法权利的生命权而言,任何人非经正当程序和依法审判,国家不得剥夺其生命。

二、规定生命尊严的意义

传统学说之所以承认生命利益的有限支配,主要还是想对献身、安乐死等问题作出说明。“现代人格权法理论主张有限制的生命利益支配权,认为生

42 《中华人民共和国民法典·人格权编》释义

命尽管对于个人来说具有最高的人格价值,但是当个人认识到个人的生命利益与社会公共利益相比,后者具有更高的价值的时候,权利自弃自己的生命利益,乃是对于自己生命利益的处分。①由于该主张与生命的无价性和人格权非财产性相悖,故不可取。

于此背景下,生命尊严理论应运而生。如有学者指出,生命权不仅要维护物理意义上的生命延续,更要追求生命的高质量,即人在生命质量非常低下的时候,有权按照自己的意愿尊严地离开。② 确实,越来越多的学者认识到生命的尊严层面,认为生命不仅有生物(自然)生命,还包含精神(伦理)生命。③“伦理生命是相对于自然生命而言的自由生命。从自然生命到伦理生命(或自由生命)是生命自身的质的变化和提升。”④因此,本条规定生命尊严,是对学说发展的肯定与确认。

运用生命尊严可以更好地解释为国家、正义而献出自己的生命的献身行为。人是伦理的存在,道德是实践活动的根基。正因为道德的重要性,康德虽然在《纯粹理性批判》中将上帝、灵魂归为无法认识的物自体,但在《实践理性批判》中又认可上帝不死、灵魂不朽。法律理性必须兼顾道德的正当性,献身虽然牺牲了作为存在的自然生命,但因其本身的道德性而成为作为尊严的精神生命的体现。献身与自杀的区别是,前者基于一种客观的善,此种善是人的本性所追求的,如为民族解放而献身;后者则是主观缺乏毅力的体现,与人的本性的善相悖。

而阻止他人自杀、无谓牺牲的行为,因具有维护生命安全的正当性,而不属于对他人自由的干涉。⑤

三、安乐死的合法性基础

安乐死是对死亡方式的描述,意指无痛苦死亡。一般所谓的安乐死,是指患不治之症的病人在垂危状态下,由于精神和躯体的极端痛苦,在病人和其亲友的要求下,经医生认可,用人道方法使病人在无痛苦状态中结束生命过程。①这就是通常所谓的消极安乐死,即生命缺乏正常维持前提的无痛苦死亡。由于本条规定了生命尊严,消极安乐死的合法化又前进了一大步。

其一,生命尊严可以为消极安乐死提供合法性基础。虽然生命本身是目的的存在,维持生命安全是生命权第一要务,但生命本来就离不开死亡。“生命包含着、预示着死亡,向着死亡而生存并在最终走向死亡的过程中完成自身。任何死亡都是生命的死亡,任何生命都是死亡着的生命。死亡和生存是贯穿生命始终的生命程序的内在本质规定。”②因此,当生命延续已经无望、死亡即将来临,生命的安全价值荡然无存,与其痛苦地走向毁灭,不如无痛地、尊严地走向死亡。

其二,司法机关对消极安乐死持同情态度。在“中国安乐死第一案”中,王明成因为身患绝症的母亲实施安乐死,被检察机关以故意杀人罪提起公诉。后最高人民法院批复陕西省高级人民法院:“你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案,经高法讨论认为,安乐死’的定性问题有待立法解决,就本案的具体情节,不提'安乐死’问题,可以依照刑法第十条的规定,对蒲、王的行为不做犯罪处理。”因此,在被关押13个月后,王明成被法院宣告无罪释放。

正因为如此,民法学者多认为,本条可为消极安乐死提供正当化依据。③但即便如此,本条尚不能成为消极安乐死的法律依据。因为作为决定生死的人之大事,安乐死还涉及严格的程序设计,而这应由汇聚民意、体现民主的立法作出明确规定。

第一千零三条 自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。

释义

本条是关于身体权内容和绝对性的规定,旨在确定身体权的内容和边界,禁止他人对身体权的侵害。至于侵害身体权的损害赔偿责任,应依《民法典·侵权责任编》相关规定确定。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉等请求权则可诉诸《民法典》第995 条、第 997条处理。

虽然关于身体权的争议历史上早已有之,但其与健康权相互区别也有广泛共识。对此,张俊浩教授置有高见:“身体权与健康权密切相连,然而这两项权利的内容却非同一。身体权所保护的客体是肢体、器官和其他组织的完满状态;而健康权的保护客体则是各个器官乃至整个身体的功能健全。”①正因为如此,《人格权编(草案)(一审稿)打破既有惯例,赋予身体权独立地位。

一、身体完整与身体尊严

关于身体权内容的认识,我国台湾地区学者多侧重身体的安全或完整。2大陆学者则多强调主体对身体的支配。例如,张俊浩教授认为:“身体权是自然人对其肢体、器官等的支配权。”③这一认识获得了理论与实践的广泛认同。④对于此种不同,可能的原因是,台湾地区学者多沿袭民国学者关于身体权的定义,而依当时的科技发展,器官捐献等人体分离技术尚不发达,故多侧重身体的安全与完整。而就大陆学者而言,由于其对身体权的关注主要在20世纪80年代以后,此时器官捐献、人体科技等发展迅速,故多强调身体权的支配性。

但身体权既然属于人格权,就不应像物权一样具有支配属性。如同生命权具有尊严属性一样,身体权也具有伦理属性。维护身体完整,既是生命的必要组成,也是健康的基础,构成人格的生物依托。而在人体组织、人体器官的捐献等情形,则因行为的道德性而认为其为维持身体完整的人格自由,无须借道于支配权的支配属性。也就是说,身体权也存在身体的尊严要素。相应地,自残行为则因不具有伦理上的正当性,虽然事实上无法避免,但法律绝不认可和提倡。①正是在这个意义上,《人格权编(草案)(委内稿)一改“室内稿”的做法,不再强调身体的“支配”属性,表明立法者对身体权伦理属性的强调与回归。

二、身体权不包含行动自由

值得注意的是,自“室内稿”开始,《人格权编(草案)》一直将“行动自由”规定为身体权的内容。也许,立法者认为,身体与自由紧密关联,有身体即有行动自由,无身体则无行动自由,因而将二者并列规定。但这种做法其实有失妥当。

其一,就内涵而言,身体权旨在维持“身体完整”,其虽然也包含尊严要素,但也只是“身体尊严”,其与行动自由截然二物。丧失行动自由与伤害身体的关系,如同丧失劳动力一样,其实都是身体被侵害后的间接损失。②

其二,就体系而言,在《民法典》第1011条已专门规定行动自由的情况下,如此定义身体权也会:硖迦ǖ谋呓。有鉴于此,应限缩解释本条关于身体权的定义,使身体权成为保护“身体完整”和“身体尊严”的权利。

三、身体认定的特殊情形

身体指人的整个肉体的完整,包括体外的躯体与四肢,体内的器官及牙齿等。③侵害身体权的典型行为,就是针对身体有形组织的侵害,但“加他人以暴行,虽未发生伤害结果,例如面唾他人、当头浇粪、未致伤害之殴打,可为身体权之侵害”④。此外,强为接吻、强制性交也属于身体权侵权行为,因其虽未破坏肉体的完整,但已实际侵害他人的身体尊严,自然应当承担法律责任。⑤而身体的认定,尚有如下特殊情形(捐献人体组成部分以及从事与人体基因、人体胚胎相关的医疗与科研活动,参见本书关于《民法典》第 1006 条、第 1009条的释义)。

()假肢、假牙

假肢、假牙已构成肢体一部而不可分离的,也属于身体的一部分,而得自由装卸者不属于身体。因为假、然自然,其身体浑然一体,实质发挥身体一部分的功能;而自由装卸者既不是与身体浑然一

体,则仍应认为是体外辅助器具而已。

()对身体的检查

因安全维护、财产保护的需要,在机场、车站和某些特定场所(如超市),往往需要进行安检或体检。其以身体或身体组成部分(如血液)的检查为内容,无论检查主体是否为国家机关,在符合比例原则的合理限度内,均有其合理性,从而构成对身体权的限制。如在“肖凰国与深圳市甘露珠宝首饰有限公司一般人格权纠纷案”中,法院认为:“被告的保安员系在原告下班时使用金属探测仪器对其进行检测,并非采取非法搜身的行为。被告作为黄金首饰的生产、加工企业,为防止员工偷盗金料,依据行业惯例及内部管理制度,在不侵害员工人身自由、人格尊严的前提下,采用金属探测仪器等工具,对出厂员工进行检查,并无不妥。”②但不当身体检查仍因侵害身体尊严而具有不法性。

值得注意的是,《民法典》本条已规定身体权的情况下,又于第 1011条规定禁止“非法搜查他人身体”,构成法条重复。在解释上,非法搜查他人身体应以本条为依据。

()与身体分离的人体组成部分

在现代科技条件下,身体器官、精子、卵子等可与身体分离,则这些与身体分离的身体部分是否仍为身体?对此,德国法上的“冷存精子销毁案”颇具启发意义。本案中,原告因手术无法生育,为保存生育的可能性,特在术前请被告摘取精子,并加以低温保存。后精子不幸灭失,原告婚后欲取用时方知此事,于是诉至法院。联邦法院判决原告胜诉,认为:“此等将身体部分先为分离,再为结合,依权利主体者的意思,乃在维护或实现身体的功能,仍属权利主体者的自主决定权。因此,从法律规范目的的观点言,应认此等部分在其与身体分离期间,仍与身体构成功能上的一体性。对此等分离部分的毁损灭失,系对身体的侵害。”①

对此,我国学者也有认识。如李锡鹤教授认为:“自然人之断指、断肢,非身体之一部;如可再植,属准人身;再植成活后,为身体之一部。捐献之器官、组织,与供体分离后,属准人身,非供体之一部;移植后,为受体之一部。”②还有学者认为,与身体分离的身体部分,仍可能属于身体之一部分:“在判断人体组成部分的性质时,自由意志占据了主导地位……只要权利人没有作出明确的捐献、抛弃的意思表示,亦应肯认其为人格的固有利益。科技在此发挥的作用,不是要使人格要素成为外在的物,而是为其提供特定的存在形态。”③

本书认为,从主体意志和功能一致性角度来判断与身体分离的身体部分的性质,抓住了人格的伦理本质,契合身体权上身体尊严的要求,颇值赞同。

第一千零四条自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。

本条是关于健康权内容和绝对性的规定,旨在确定健康权的内容和边界,禁止他人对健康权的侵害。在体系上,本条主要为健康权内容的规定。至于侵害健康权的损害赔偿责任,应依《民法典·侵权责任编》相关规定确定。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉等请求权则可诉诸《民法典》第 995条、第 997条予以处理。

一、身心健康包括身体健康和精神健康

通说认为,健康权是自然人以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权。④在讨论身体权的内容时,学界通常使用“生理健康”“心理健康”两个概念。围绕身体权是否包含心理健康,学界存在两种不同意见。第一种意见虽然肯认心理健康受法律保护,但又否认心理健康为身体权的内容。此为少数说。第二种意见则认为,健康权的健康不限于器质健康,且包括功能健

;不限于生理健康,亦包括心理健康。 此为主流学说。

从本条“身心健康”的立法表达上看,立法者采纳了通说主张。应当指出的是,所谓心理健康,是指作为身体机能体现的“精神健康”而非某种心理状态”。正因为如此,王泽鉴教授说:“健康,指人之生命过程的功能,与其相对者,系“疾病’,因此关于健康的侵害,应依前医加以认定。温世扬教授直言,“精神健康”不等于“心理健康”,精神性疾病与心理的痛苦、焦虑、抑郁等状态不同,前者影响了人体机能的正常发挥,后者则是心理上的不舒服状态,任何人均可能有之,不宜纳入健康权的范畴。

就司法实践而言,对他人心理的侵害,也只有在导致精神性疾病时,才能获得法院支持。当然,导致此种精神性疾病的原因,既可能是语言谩骂、身体威胁,也可能是对权利人行为的蛮横阻挠。如在“朱某与朱连海生命权、健康权、身体权纠纷案”中,法院认为:“被告的谩骂、训斥、恐吓、威胁行为,导致原告出现急性而短暂精神性障碍,伴急性应激,已构成侵权。”⑤在“韩某1等与李某3生命权、健康权、身体权纠纷案”中,法院认为:“原告与被告韩某1、丁某1、李某1虽没有肢体上的接触,但韩某1手拿棒球棒和丁某1、李某1在李某3的寝室外对李某3进行恐吓、威胁,促使李某3病情发生,因此被告韩某

1、丁某 1、李某1应负完全责任。”⑥

又如,在“梁秋荣与梁石根、周陈芳生命权、健康权、身体权纠纷案”中,因梁秋荣在建的围墙存在过界,梁石根、周陈芳夫妻采取拆除模板、砸坏围墙、堵塞化粪池和下水管道、毁损摄像头等方式予以阻止,梁秋荣先后七次进行报警处理。后梁秋荣因身体不适被送至医院,经诊断为慢支、反应性抑郁症。法院认为,“梁秋荣现已年近85 周岁、并患有慢支,梁石根、周陈芳理应预见到其行为可能对梁秋荣带来伤害,但是该两被告依然多次与梁秋荣发生纠纷,足以认定梁秋荣于20171225日院治疗与该两被告的侵权行为存在因果关系。”

二、健康权具有尊严属性,不属于支配权

与生命权、身体权不同,健康作为一种身体机能,似乎天然缺乏支配属性。对此,民法学界确实存在更多反对意见,但认为健康权为支配权的主张仍占主流地位。②对此,有学者解释道:“民法上的支配权不仅意味着对客体的任意支配,只要是绝对权,就应该具有支配性,只是因为各种权利的类型不同,所以支配的效力和范围也不同。”③

但实际上,健康权具有尊严属性,它不是支配权。

其一,认为健康权属于绝对权实为误解:绝对权描述的是法律关系中的义务人的不特定性,支配权则旨在说明权利对象(如物)的属性,二者属于不同层次的法律概念。遗憾的是,我国学者在描述支配权时,往往既侧重权利人对权利对象(即所谓的权利客体)的支配,又强调支配权的排他效力,因而造成了这种假象:支配权属于绝对权,人格权亦属绝对权,因此人格权亦为支配权。④

其二,即便在为研制新药、医疗器械的临床试验中,虽然可能将人体健康置于某种不确定的风险之中,但此种行为并非对健康的放弃,而是为寻求健康而作的新探索,是在为个人、为他人健康做贡献,其正当性无须借道“支配权”,从人格权的伦理属性本身即可获得答案。因此,与生命权、身体权一样,健康权也具有尊严属性。其后果就是,临床试验的试验者对受试人因试验所受损害负无过错治疗义务。正是在这个意义上,我们说人格权是“受尊重权”。

三、劳动能力不属于健康权的内容

在讨论健康权内容时,一种流行的意见认为,劳动能力也是健康权的内容,其理由多以劳动能力不具有独立人格利益地位为基础。但劳动能力是否属于独立的人格权或人格利益,并非其为健康权内容的充分条件。一般所讲劳动权,是公民向国家主张的宪法权利,即要求国家保障公民享有劳动的机会。

在民法上,劳动能力不是作为权利存在的,而是作为未权利化的自由存在,自然不属于健康权的内容。事实上,丧失劳动能力不过是侵害健康权的纯粹经济损失,如同侵害身体权也可能导致生命权、健康权损害一样,我们并不因此将生命权、健康权纳人身体权的内容。

第一千零五条 自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。

释义

本条是关于生物型人格权法定救助的规定。本条的内容包含救助义务的主体、救助义务的要件、救助义务的后果以及举证责任四个方面。

一、负有法定救助义务的主体

关于“法定救助义务”的理解,不能随意扩大其范围,限于法律明确规定的救助义务,以及依法律规定的当然(体系)解释得出的救助义务。而所谓的“法定”,既包含其他特别法的规定,也包含《民法典》本身的规定。

()特别法上的救助主体

特别法上的救助义务往往由负有法定职责的主体承担。基于职责的法定性,其救助义务往往较为严格,包含在危险情况下予以救助的内容,但船长的救助义务相对较轻。

1.医疗机构及其工作人员。

《医疗机构管理条例》第31 条规定:“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人,应当及时转诊。”《执业医师法》第24条规定:“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。”此外,《道路交通安全法》第 75条第一句规定:“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救,不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。”

2.警察、武装警察、军人和消防员。

《人民警察法》第21条规定:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助;对公民的报警案件,应当及时查处。”《人民武装警察法》第 18条规定:“人民武装警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当及时救助。”从上述条文的表述上看,警察、武装警察不分工作时间。只要“遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形”,就要履行救助义务。

军人则与之不同。《国防法》第58条规定:“现役军人应当发扬人民军队的优良传统,热爱人民,保护人民,积极参加社会主义物质文明、精神文明建设,完成抢险救灾等任务。”虽然该条也出现了“保护人民”的表述,但军人保护人民的方式主要是与外敌战斗,地方治安则属于警察的职责范围,因此不宜认为军人负有对公民的法定救助义务。但公民的危难情形发生于军人执行抢险救灾任务的过程中,则军人也负有法定救助义务。

就消防员而言,《消防法》第44条第4款规定:“消防队接到火警,必须立即赶赴火灾现场,救助遇险人员,排除险情,扑灭火灾。”因此,消防员仅在救火的职责范围内负有法定救助义务。

3.海事主管机关和船长。

《海商法》第174条规定:“船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下,有义务尽力救助海上人命。”之所以规定船长的海上救助义务,是因为航海历来存在重大风险,个人一旦发生危险即为极度之危险,若不及时施救几无生还可能。其与一般道德救助义务的区别是,只有严重危及自身安全时才得豁免,而道德救助义务则是任何时候都不具有强制性。

按举轻以明重的解释原则,既然普通船长都负有法定救助义务,国家机关更无理由不承担。对此,《交通运输部主要职责内设机构和人员编制规定》第2条第4项规定了交通运输部的“救助打捞”职责。《中国海上搜救中心水上险情应急反应程序》第1条规定的立法目的亦为:“保证对水上人命安全和水域环境受到威胁的险情做出迅速反应并组织有效的救助,以避免或减少人命伤亡”。

()《民法典》上的救助主体

与特别法对救助义务主体有明确规定不同,《民法典》从未明确特定主体负有“救助义务”,但依据举重以明轻的当然(体系)解释原则,仍可从具体条文的体系解释中推出相关主体的法定救助义务。在这些具体规定中,或者存在亲属身份关系,或者为劳动用工关系,或者负有安全保障义务。但与特别法上的法定救助相比,《民法典》上的义务主体原则上不承担危险情况下的救助义务,父母的救助义务构成例外。

1.父母对子女的救助义务。

《民法典》第 1068 条规定:“父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的,父母应当依法承担民事责任。”该条虽未明确规定“救助义务”,但从其规定的“保护”义务上看,包括了阻止正在进行的侵权行为。当然,在此种存在危险的情形中,认定父母的救助义务尚需具备相应的救助能力。而如果是无危险的救助,依据举重以明轻的原则,父母当然无法回避。

2.夫妻之间的救助义务。

《民法典》第1059条第1款规定:“夫妻有相互扶养的义务。”虽然救助义务不同于扶养义务,但与长期的扶养义务相比,危难情况下不危及自身的救助实在是举手之劳,也是夫妻伦理的题中之义,因此在法律解释上,应肯定夫妻之间的法定救助义务。对此,《法国民法典》堪称典范,其第 212条规定:“夫妻双方应相互忠诚、相互救助与扶助。”①

3.用人单位对其工作人员的救助义务。

《民法典》第1191条规定了工作人员因执行工作任务造成他人损害时用人单位的替代责任以及劳务派遣单位的过错责任,且只有在工作人员有故意或者重大过失时用人单位享有追偿权。其虽然体现了对劳动者的保护,尚不足以推出用人单位的救助义务。但经由《工伤保险条例》的体系解释,仍可推出用人单位对其工作人员的救助义务。

依《工伤保险条例》第2条规定,用人单位应为其工作人员缴纳工伤保险费,用人单位的工作人员有权按照规定享受工伤保险待遇。 同时《工伤保险条例》第 62条还规定了用人单位未按照规定参加工伤保险的法律责任。举重以明轻,既然用人单位应当为其工作人员缴纳工伤保险,说明用人单位对其工作场所和工作活动也负有人身安全保障义务,要求其在不危及自己安全时救助处于危难情形中的工作人员乃理所当然。

就个人劳务而言,《民法典》第1192条规定了提供劳务一方致害时接受劳务方的替代责任,只是在提供劳务方造成自己损害时,按照双方各自过错承担责任;在第三人侵权的场合,接受劳务方还可能承担补偿责任。既然如此,如同用人单位责任一样,使接受劳务方负有救助义务,并不违背侵权法原理。

4.安全保障义务人的救助义务。

《民法典》第1198条分两种情形规定了经营场所经营者、公共场所管理者以及群众性活动组织者违反安全保障义务的侵权责任:在一因一果的情形下,由经营者、管理者、组织者承担责任;在多因一果的情形下,由第三人承担责任,经营者、管理者、组织者承担补充责任。③

安全保障义务可以分为物的安全保障义务和人的安全保障义务。由于人的安全保障义务本身就包含对正在遭受的侵权行为的阻止义务,所以从中解释出经营者、管理人和组织者的救助义务并不困难。

 

① 该条规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律

师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”该条规定:“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门

2

责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”

该条规定:“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人追偿。”

5.教育机构的救助义务。

《民法典》第1199-1201条规定了教育机构的侵权责任。从本质上说,教育机构的责任也是违反安全保障义务的侵权责任。因此,与经营场所经营者、公共场所管理者和群众性活动组织者相似,教育机构对其无民事行为能力人、限制民事行为能力人也负有救助义务。

二、履行法定救助义务的要件

()须受害人的生命权、身体权、健康权处于危难情形

就处于危难情形的人格权益而言,虽然最为危难的情形往往是对生命权的侵害,但生命权以身体权、健康权为依托,侵害身体权、健康权后若未得到及时救助,往往也会危及生命权。例如,在交通肇事的场合,基于交通工具的危险性,对身体、健康的损害若不及时予以救助,受害人仍将失去生命。为此,《刑法》特别规定行为人的救助义务,使其在逃逸后适用更重的刑罚。①

()须基于法定职责或身份进行救助

以是否危及救助人的安全为标准,自然人的生命权、身体权、健康权所处的危难情形有两种:一是会危及救助人的正在遭受不法侵害、自然灾害或身患烈性传染病的情形;二是遭受不法侵害、自然灾害后或者身患无传染风险的疾病等不危及救助人的情形。相应地,法定救助义务也可以分为积极和消极两种类型。

所谓积极的法定救助义务,是指积极与正在进行的危险的不法侵害、自然灾害等斗争,以救助处于危难中的受害人的义务,警察、武装警察、军人、消防员、海事部门的专业救援力量、父母在其职责范围内负有此种义务,船长的积极救助义务则相对较轻;所谓消极的法定救助义务,则指对因遭受不法侵害、自然灾害后,或者处于疾病中等不危及自身安全的情况下,对生命权、身体权、健康权处于危难之中的受害人进行救助的义务,《民法典》中的其他救助义务

①交通肇事中行为人是否负有救助义务?一种意见认为,行为人犯罪后为逃避法律追究而逃

逸,对犯罪人而言又可谓“人之常情”,因此“交通肇事后逃逸加重处罚”的规定构成双重评价,应予废除(参见姜涛:《“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考》《比较法研究》2019年第2)。但主流意见认为,逃逸规定的规范目的仅在于救助伤者,交通肇事后逃逸存在6 期。

肇事与不救助两个行为。主体负有此类义务。就医师而言,虽然一般情况下的救治行为并无危险,但在突发公共卫生事件,高度传染性、致命性疾病随时可能危及人的安全,因此也属于负有积极救助义务的主体。

()须救助义务人具有救助能力

负有法定职责或身份的救助义务人,也可能存在能力丧失的情形,此时不宜苛求救助义务人履行与其职责、身份相应的救助义务,而应令其履行与其当时能力相当的救助义务。例如,警察在与歹徒搏斗时受伤无法制止犯罪行为,但只要及时向总部报告,向周围同事、群众求援,亦应认为已尽法定救助义务。又如,夫妻一方落水,另一方不会游泳,即不能要求岸上一方下水救人,只要其报警或向他人求救即可认为履行了救助义务。法律不强人所难,在法定救助义务上也不例外。

三、履行法定救助义务的后果

自愿实施的救助行为适用无因管理规则①,履行法定救助义务不属于无因管理,自不得适用无因管理规则。但就行为人的报酬请求权、费用偿还请求权、损害赔偿请求权而言,尚需进行类型分析。

()报酬请求权

其一,就警察、武装警察、军人、消防员而言,与犯罪斗争、抢险救灾、救援灭火为其本职所在,国家又有相应的经费和制度保障,不应享有救助行为的报酬请求权。

其二,海难救助较为特殊,因救助主体为主管机关或船长而有不同。关于主管机关的海难救助报酬请求权,限于财产救助。在人命救助上,主管机关不宜享有报酬请求权。

就船长的救助行为而言,在传统海难救助法律体系中,人命救助报酬始终依附于财产救助报酬与环境救助报酬,无法获得独立的救助报酬。但考虑到海难救助的特殊环境和巨大风险,为事实公平和社会功能计,应承认独立的人命救助报酬并建立报酬支付制度体系。

其三,就医疗机构以及医师而言,由于其并非国家公务员,而是承担公益职责的事业单位,同时与患者又存在医疗服务合同,因此依合同解决费用问题即可,无须单列报酬请求权。

其四,就其他私主体而言,无论是否存在身份关系抑或安全保障义务,救助既然是一种法定义务,救助人自然无要求报酬的道理。

() 费用返还请求权

虽然费用返还请求权与报酬请求权互相独立,但必要费用的支出是履行救助义务的必要成本,因此二者在规范目的上具有一致性。由于救助义务是法定的,所以费用返还请求权的有无应与报酬请求权相同。值得注意的是,船长在海上履行救助义务往往成本巨大,因此不同于其他主体,应享有费用返还请求权,但其往往包含于报酬请求权当中。

()损害赔偿请求权

法律规定救助义务的目的,旨在为危难中的受害人提供救助,除因履行救助义务的轻微费用外,无意使救助人承担遭受人身伤害和财产损失。因此,法定救助义务人的损害赔偿请求权具有独立性。而在履行救助义务时,无论积极的法定救助,还是消极的法定救助,损害均在所难免。但因警察、武装警察、军人、消防员、海事主管机关执行职务遭受损害时由国家提供救济和保障,故无损害赔偿请求权。医生虽非公务员,但因其负有救死扶伤的法定职责也不得主张损害赔偿请求权。夫妻、父母与子女则因夫妻共同财产制、家庭共同财产制的原因,无法也无须享有损害赔偿请求权。因此,只有船长、用人单位、安全保障义务人、教育机构享有损害赔偿请求权。

四、法定救助义务人的举证责任

船长的报酬请求权以救助成功为限,提起请求时应证明其实施了救助行为。但法定救助人提起损害赔偿请求权时应负何种举证责任?其一,对其所受损害承担证明责任。若无法证明损害存在,则承担举证不利败诉的后果。其二,证明自己实施了救助行为。值得注意的是,即便此种救助行为具有强制性,但仍不失其道德性,因此在救助人进行举证后,被救助人若提出抗辩应承担举证不能的法律后果。其三,就救助行为与损害之间的因果关系负举证责任。当然,若被救助人认为救助人的不当救助导致其损害,则应证明救助人存在故意或者重大过失,此与不当无因管理的规则类似。第一千零六条 完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。

完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的,应当采用书面形式,也可以订立遗嘱。

自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。

本条是关于人体组成部分、遗体捐献的规定。人体组成部分包含人体细胞、人体组织和人体器官。所谓人体组织,是指角膜、骨髓等组织;所谓人体器官,是指具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或部分。在人体各组成部分的捐献中,人体细胞、人体组织捐献于自然人健康影响较小,因此多为活体捐献;人体器官捐献因对自然人健康影响较大,故以尸体捐献为主。遗体的捐赠虽可在生前作捐献的决定,但本质上仍属于尸体捐献。活体捐献体现了身体尊严,尸体捐献则涉及公序良俗。理解本条应从捐献的自主与无偿原则、捐献的主体与受体、尸体捐献的同意规则三部分入手。

一、捐献的自主与无偿原则()自主捐献原则

虽然人体组成部分的捐献体现了利他主义的崇高道德,但捐献人享有自主选择是否捐献的自由。这是身体尊严的体现。

1.自主决定的内涵。

所谓自主决定,又称知情同意、明示同意,即对于活体捐献而言,需要本人了解摘取手术的过程、风险及可能的后果等信息后作出同意的意思表示。自主决定原则是人体组成部分捐献合法性的首要尺度,体现了对捐献者身体尊严的尊重和保护。在尸体捐献中,由于死者丧失了主体资格,遗体成为近亲属占有的自然之物,所以死者生前意思无法发生法律效力,但法律仍会尊重死者的生前意愿。为保障捐献的自主决定,本条第1款第二句规定:“任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。”

2.自主决定的形式。

按照本条第2款规定,同意捐献应当采用书面形式,或以遗嘱为之。法律之所以作此要求,主要还是因为人体组成部分、遗体捐献事关重大,非有明确、肯定的意思表示不可,示能采式。得注意的是,活体捐献不同于尸体捐献,其同意捐献的意思表示具有严格的人身性质,在民法法理下还应受到禁止让渡或代理行使的限制。

3.自主决定的保障。

人体组成部分(尤其是器官)移植被誉为现代医学之巅,其原理、风险不易为常人掌握。因此,即便不存在强迫、欺骗、利诱,但由于主体间信息上的不对称,也会妨碍捐献人的自主决定。为此,应从三方面予以保障。

其一,医疗机构应履行充分告知义务,使捐献人对捐献事项充分知情。如《人体器官移植条例》第19条第1款规定:“从事人体器官移植的医疗机构及其医务人员摘取活体器官前,应当履行下列义务:()向活体器官捐献人说明器官摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等,并与活体器官捐献人签署知情同意书;()查验活体器官捐献人同意捐献其器官的书面意愿、活体器官捐献人与接受人存在本条例第十条规定关系的证明材料;()确认除摘取器官产生的直接后果外不会损害活体器官捐献人其他正常的生理功能。”

不唯如此,为避免心理因素妨碍自主决定的作出,在履行告知义务前,禁止医疗机构及其医务人员使用鼓励达成目标的诱导行为,例如讨论当前的情形、做血液检查、做组织相容性或健康适应性的检查等。②

其二,捐献人的自由撤销同意捐献的意思。《人体器官移植条例》第8条第1款规定:“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿,对已经表示捐献其人体器官的意愿,有权予以撤销。”捐献既非让与,也非赠与,因此不受法律行为约束。为保障捐献人的自由,应允许其随时予以撤销。《人格权编(草案)(一审稿)也曾规定捐献人的撤销权。

其三,同意应当经过伦理委员会的审查。在摘取活体器官或者尸体器官捐献人死亡前,负责人器医应当向所在医疗机构的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会提出摘取人体器官审查申请。《人体器官移植条例》第 1技术与委收到摘取人体器官审查申请后,应当对下列事项进行审查,并出具同意或者不同意的书面意见:()人体器官捐献人的捐献意愿是否真实……经2/3 以上委员同意,人体器官移植技术临床应用与伦理委员会方可出具同意摘取人体器官的书面意见。”

4.自主决定的限制。

虽然捐献行为是身体尊严的体现,捐献人可以自主决定。但为保护捐献人的健康,法律对其设有两重限制。一是,确立尸体捐献优先原则。与人体细胞、人体组织不同,器官捐献对身体损害较大,因此,只有在从死者身上不能获得合适的器官或组织,并且无其他具有同等功效的医疗方法时,才允许活体捐献。二是,优先考虑供体原则。这意味着,在活体捐献中,捐献者的身体健康和生命安全应当受到优先考虑,任何可能导致捐献者必须依靠医疗帮助继续生存的器官捐献都应该禁止。①这也为《人格权编(草案)(委内稿)16条第2款所规定。②

()无偿捐献原则

与自主决定原则一样,无偿原则也是身体尊严的体现。但是,无偿捐献不等于不能有任何费用。基于人道主义的考虑,同时也是基于鼓励捐献的目的,人体捐献还应当获得物质补助。此种补助的归属,在活体捐献中属于捐献人,在尸体捐献中属于近亲属共有,而非遗产。③其范围应当包括医疗费、误工费、营养费等。④

此外,还有学者认为,补偿应包含对捐献行为的奖励,并给予器官捐献者及其家属在日后需要器官移植时优先获得器官供给权。 该做法既有利于避免人体组成部分、遗体捐献的伦理难题,又有利于鼓励捐献行为,以缓解当下的供需难题,颇值得赞赏。

二、捐献的主体与受体

()捐献的主体

一般而言,活体捐献限于完全民事行为能力人,是各国的通常做法。但未成年人的活体捐献也并非绝对禁止,而是存在更严格的限制。世卫组织《人体细胞、人体组织和器官移植指导原则》第4条规定:“除了在国家法律允许范围内的少数变通例外情况,不可出于移植目的在未成年活人身上摘取任何细胞、组织或器官。”而各国器官移植立法也通常将未成年人器官捐赠的受赠人限定为家庭直系亲属。②

《人格权编(草案)(室内稿)11条曾规定:“具有完全民事行为能力的自然人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的无偿捐献应当由其法定代理人同意。”但此规定在“委内稿”中删除后就再未出现,体现了我国立法对未成年人活体捐献的谨慎态度。当然,如果是尸体捐献,则未成年也不在禁止之列。

()捐献的受体

基于尸体捐献优先原则,同时也是为了防止器官买卖行为,活体捐献的范围受到严格限制。《人体器官移植条例》第10条规定:“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”

实践中还存在“交叉移植”的特殊情形,即在两个独立的受体家庭中,作为家庭成员的供体均不符合移植要求,但交叉移植则符合要求。应当认为,交叉移植符合现行法的规定。一方面,从文义上看,交叉移植既然可拯救两个家庭,当然属于“因帮扶等形成亲情关系”的范围。另一方面,从规范目的上看,

60 《中华人民共和国民法典·人格权编》释义

及其家属在日后需要器官移植时优先获得器官供给权。 该做法既有利于避免人体组成部分、遗体捐献的伦理难题,又有利于鼓励捐献行为,以缓解当下的供需难题,颇值得赞赏。

二、捐献的主体与受体

()捐献的主体

一般而言,活体捐献限于完全民事行为能力人,是各国的通常做法。但未成年人的活体捐献也并非绝对禁止,而是存在更严格的限制。世卫组织《人体细胞、人体组织和器官移植指导原则》第4条规定:“除了在国家法律允许范围内的少数变通例外情况,不可出于移植目的在未成年活人身上摘取任何细胞、组织或器官。”而各国器官移植立法也通常将未成年人器官捐赠的受赠人限定为家庭直系亲属。②

《人格权编(草案)(室内稿)11条曾规定:“具有完全民事行为能力的自然人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的无偿捐献应当由其法定代理人同意。”但此规定在“委内稿”中删除后就再未出现,体现了我国立法对未成年人活体捐献的谨慎态度。当然,如果是尸体捐献,则未成年也不在禁止之列。

()捐献的受体

基于尸体捐献优先原则,同时也是为了防止器官买卖行为,活体捐献的范围受到严格限制。《人体器官移植条例》第10条规定:“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”

实践中还存在“交叉移植”的特殊情形,即在两个独立的受体家庭中,作为家庭成员的供体均不符合移植要求,但交叉移植则符合要求。应当认为,交叉移植符合现行法的规定。一方面,从文义上看,交叉移植既然可拯救两个家庭,当然属于“因帮扶等形成亲情关系”的范围。另一方面,从规范目的上看,法律限缩活体捐献受体范围的目的,就是为了禁止器官买卖。“交叉移植”既然不存在器官买卖的风险,自然应该允许。

尸体捐献的受体则不受此限制。但基于身体尊严的考量,同时也是保护当事人隐私的需要,受人同,医疗机构或者科研单位不得擅自披露双方的身份信息。②

三、尸体捐献中的同意规则

本条第3款规定,自然人生前不同意捐献的,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献。对此,学界存在不同意见。反对意见认为,基于对本人意志自由和人格尊严的尊重,如果本人生前未表示捐赠遗体,近亲能依法律和习惯处理遗体,不能擅自作主捐献,更不能出卖。也不能认为,只要当事人生前未明示反对捐献,死后就允许其亲属捐献。因为这种推定不符合我国社会的习惯,不尊重本人的意志和尊严,也使现在通行的遗体捐赠协议失去其存在意义。③

但事实上,本款规定具有合理性。其一,死者不具有权利主体资格,也不享有任何人身权利,法律对死者的保护其实是保护死者生前形象上的各种利益。就死者的生前意愿而言,法律基于公序良俗的考量予以尊重,但这并不意味着死者意志死后仍然具有法律效力。事实上,即便在继承中,人死之后权利能力消灭,其生前意思对生者不应具有拘束力。只是尊重死者及其遗愿是人类(尤其是中国人)的普遍伦理,法律才赋予死亡这一事实以物权变动的效果,而不是任由被继承人财产处于无主状态。因此,由近亲属共同决定,既未损害死者的利益,也不与遗体捐献协议的效力冲突。

其二,依反面解释,若自然人生前表示不同意捐献的,其近亲属无权共同决定。可见,在尸体捐献中,其实也体现了法律对死者遗愿的尊重。因此,为缓解当前器官移植的供需矛盾,在自然人生前未表示不同意捐献的,由其特定近亲属共同决定是否捐献,也符合利益衡量的原则。并且,此种规定也是比较法上的普遍做法,在我国生命法学界、刑法学界获得了普遍支持。①事实上,近亲属在决定是否捐献的时候,也并不总是出于金钱的考虑,因其基于与死者的亲密关系,既要承受亲人离去的悲伤,又要考虑外人和社会的看法。

第一千零七条 禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。

违反前款规定的买卖行为无效。

 

释义

本条是关于禁止人体组成部分、遗体买卖的规定。理解本条应从规范合理性、无效后果的法律规范以及类型区分三个方面入手。

一、禁止买卖人体组成部分、遗体的合理性

虽然《人体器官移植条例》明确禁止人体器官的买卖,但由于以人体器官为代表的人体组成部分、遗体作为稀缺资源,供需矛盾十分突出,因此学界从未停止关于人体组成部分、遗体买卖合法化的讨论。如有学者主张将移植器官纳入产品范围以扩大移植供体的来源、保障移植器官的质量,建立统一的器官交易市。敝贫ㄏ嘤Ψ啥云浣醒细窆娣。② 经济学者则认为,在没有垄断、外部作用、无知等因素的前提下,市场经济的自动调节会达到效率最优。此时,允许人体器官合法买卖会让所有人从中获利。③否定立场则多从身体伦理和平等原则出发,认为“人体器官买卖是一种严重危及人类生命伦理秩序稳定的反社会行为,对这种行为,法律应当坚决予以禁止……更为重要的理由在于,人体器官买卖只会加剧人们在生死面前显现出的不平等,从而危

比较上 及人类社会文明所赖以存续的基础。”①

本书赞同现行法的立场。其一,买卖行为将人体细胞、组织和器官物化,既是对身体尊严的蔑视,也是对人类尊严的践踏。“物”之价值在“用”,“人体组成部分”可用却非为用而存在。②其二,固然,允许人体组成部分的买卖将缓解日益突出的供需矛盾,但其作用也是有限的。因为能作为买方的总是富人,而作为卖方的只能是穷人。事实上,器官出售者总是因家庭变故、生活窘迫才作出出卖的决定,不可能真正作出真实、自愿的意思表示。③ 并且,经验证明,市场上出售的器官比自愿捐献的质量低,出卖者常常隐瞒自己的病史和遗传史,结果将疾病传染给接受器官移植的人。④ 其三,从社会的角度上说,“人体器官的商品化可能会带来难以控制的社会风险。与促进社会福利相反,人体器官合法买卖可能还会减损国家的竞争力、导致控制成本上升,甚至增加盗窃器官的犯罪率。”⑤

当然,禁止人体组成部分买卖,也无法杜绝非法买卖,但这并非买卖合法化的理由。如同禁止犯罪也无法杜绝犯罪一样,人体组织的非法买卖也是如此。我们绝不能因为存在非法买卖,就牺牲生活的基本伦理,助长犯罪行为。科技的进步极大地增强了人的能力,也同样催生了人的欲望,但生老病死本是人不可摆脱的规律,不能牺牲部分人的健康来满足部分人的欲望。事实上,就穷人而言,出售人体组成部分只能解燃眉之急,他们并不会因此而变得富裕。摆脱贫困是一个世界难题,最终解决要依赖经济发展、国家保障和个人努力。

遗体买卖虽不涉及人伦,但却违背公序良俗,已如前述

二、人体组成部分、遗体买卖无效的规范适用

人体组成部分、遗体不得买卖,只能无偿捐献,后者并非法律行为,因此不得适用合同法律规则。但人体组织、器官的买卖具有创设法律关系的意图,只是因违反法律规定而归于无效,因此仍可参照无效法律行为的法律后果进行解释。对此,《民法典》第 157条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”

三、人体组成部分、遗体买卖法律后果的类型区分

关于本条的适用,应区分不同情形:如果是以遗体(无论是遗体的全部还是部分)为交易对象,则直接适用《民法典》第157条,卖方返还价款,买方返还遗体或遗体组成部分。如果是以人体为交易对象,则应区分交易的不同阶段。

其一,在买卖合同达成后,人体组成部分尚未与卖方分离时,《民法典》第157条可直接适用,即终止合同履行,并由卖方返还价款。

其二,在人体组成部分已与卖方分离但尚未与买方结合时,如何处理?理论上应该终止履行,并由卖方返还价款。至于卖方由此支出的费用(含人体组成部分的摘取与植入费用),则应依双方过错各自承担。

其三,人体组成部分或者尸体器官与买方身体结合之后应如何处理?与财产的可替代性不同,人体组成部分无法适用返还和折价的责任方式。就返还的责任方式而言,人体组成部分与买方身体结合以后,即构成其身体的组成部分,受买方身体权的保护。①此时若允许反向摘取和植人,将威胁到买方的生命健康,甚至直接导致其死亡,这种行为无异于故意杀人。② 从社会成本上看,人体组成部分从卖方身体摘取已导致相当损害、耗费相当成本,再从买方身体摘除,又是一重损害和增加成本,得不偿失。

即便与买方身体结合的人体组成部分不宜再反向摘取和移植,也不意味着对卖方的人体组成部分可以折价补偿,因为身体是无价的。但卖方可以依据缔约过失责任要求买方赔偿其损失,此种损失应当是医疗费、误工费以及身体完整受侵害的赔偿,与买方支付的价款并不相同。当然,上述费用的赔偿有适用与有过失原则的余地。一个团队在研究机构进行研究并对该团队的研究活动负责的人,为主要试验者。

二、临床试验的伦理审查

《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》(下称《伦理审查办法》)7条第1款规定:“从涉人物医学研究的医疗卫生机构是涉及人的生物医学研究伦理审查工作的管理责任主体,应当设立伦理委员会,并采取有效措施保障伦理委员会独立开展伦理审查工作。”

关于伦理审查的组成与职责,《伦理审查办法》第9条规定:“伦理委员会的委员应当从生物医学领域和伦理学、法学、社会学等领域的专家和非本机构的社会人士中遴选产生,人数不得少于7,并且应当有不同性别的委员,少数民族地区应当考虑少数民族委员。必要时,伦理委员会可以聘请独立顾问。独立顾问对所审查项目的特定问题提供咨询意见,不参与表决。”第8条后半句规定:“对本机构开展涉及人的生物医学研究项目进行伦理审查,包括初始审查、跟踪审查和复审等;在本机构组织开展相关伦理审查培训。”第11条规定:“伦理委员会对受理的申报项目应当及时开展伦理审查,提供审查意见;对已批准的研究项目进行定期跟踪审查,受理受试者的投诉并协调处理,确保项目研究不会将受试者置于不合理的风险之中。”

此外,《伦理审查办法》还规定了严重不良反应或严重不良事件的报告制度,以及已批准实施项目的跟踪制度。其第 26条规定:“在项目研究过程中,项目研究者应当将发生的严重不良反应或者严重不良事件及时向伦理委员会报告;伦理委员会应当及时审查并采取相应措施,以保护受试者的人身安全与健康权益。”第27条规定:“对已批准实施的研究项目,伦理委员会应当指定委员进行跟踪审查。跟踪审查包括以下内容:()是否按照已通过伦理审查的研究方案进行试验;()研究过程中是否擅自变更项目研究内容;()是否发生严重不良反应或者不良事件;()是否需要暂停或者提前终止研究项目;()其他需要审查的内容。跟踪审查的委员不得少于2,在跟踪审查时应当及时将审查情况报告伦理委员会。”

三、受试人的知情同意权

知情同意的要素有四个,即信息的告知、信息的理解、理解的能力和自由的同意。

()知情同意书的内容

《伦理审查办法》第36条规定:“知情同意书应当包括以下内容:()研究目的、基本研究内容、流程、方法及研究时限;()研究者基本信息及研究机构资质;()研究结果可能给受试者、相关人员和社会带来的益处,以及给受试者可能带来的不适和风险;()对受试者的保护措施;()研究数据和受试者个人资料的保密范围和措施;()受试者的权利,包括自愿参加和随时退出、知情、同意或不同意、保密、补偿、受损害时获得免费治疗和赔偿、新信息的获取、新版本知情同意书的再次签署、获得知情同意书等;()受试者在参与研究前、研究后和研究过程中的注意事项。”

()知情同意的形式与理解

《伦理审查办法》第33条规定:“项目研究者开展研究,应当获得受试者自愿签署的知情同意书;受试者不能以书面方式表示同意时,项目研究者应当获得其口头知情同意,并提交过程记录和证明材料。”

为了避免知情同意书因过于专业化而不利于理解,法律规定其应以受试者能够理解的语言文字表达。② 同时,在获取知情同意的过程中,试验者应按照知情同意书内容向受试者逐项说明,其中包括:受试者所参加的研究项目的目的、意义和预期效果,可能遇到的风险和不适,以及可能带来的益处或者影响;有无对受试者有益的其他措施或者治疗方案;保密范围和措施;补偿情况,以及发生损害的赔偿和免费治疗;自愿参加并可以随时退出的权利,以及发生问题时的联系人和联系方式等。③

()同意的能力

关于同意的能力的判断,我国学者一般以是否成年为标准。④未成年人参与临床试验应如何补足其同意能力?对此,比较法上存在三种模式:一是无须考虑未成年人意愿的监护人代理知情同意模式;二是未成年人知情愿意加监护人知情许可模式;三是未成年人不拒绝加监护人知情许可模式。①比较而言,第二种模式强调了受试未成年人在知情同意中的主体地位,可以更全面地保护未成年受试者的利益。因为未成年人虽然不具备完全的能力,但也具有独立的人格和思想,应当尽可能地尊重和保护其自主意愿。②

遗憾的是,我国立法在器官捐献中对未成年人持绝对保护立场,禁止未成年人进行器官活体捐献,但在临床试验中却采取了监护人代理知情同意模式。《伦理审查办法》第34力能力受试者,项目研究者应当获得其监护人或者法定代理人的书面知情同意。”这一做法不利于保护未成年人合法权益,在监护人或法定代理人文化水平欠缺时尤其如此。鉴于《伦理审查办法》位阶较低,建议未来立法改采“双同意模式”。

()同意的自由

自由意味着同意在没有强迫或利诱的条件下作出。通常情况下,仅从受试者的主观意志即可判断其同意之作出是否为自由。但在一些特殊情况下,临床试验中的自由也与外部环境相关。如参与者贫困、依赖于他人或者在社会中处于边缘地位,就非常可能有隐蔽的强迫。因此,就监狱、收容所、教养所而言,或者不允许在这些单位进行临床试验,或者对这些单位的人参加研究有更严格的条件。

此外,作为健康尊严的体现,受试者参与临床试验并非处分其健康,因此已作出的同意也可以随时撤回。此点既为《伦理审查办法》第 36 条、第 37,《人格权编(草案)》“委内稿”“一审稿”所规定,也多为学者所强调。④

但是同意的自由也不是绝对的。虽然健康属于个人的事,但参与临床试验作为健康尊严的体现,存在特定的界限,即不能对受试者健康构成严重威胁或损害,无法预见的除外。因此,就某些临床试验而言,即使它对以后的病人意义重大,但由于它严重威胁到受试者的健康,故应该完全禁止。

()知情同意的例外

取得知情同意以可能、必要为前提,某些特殊情况则并不满足这一条件。如在某些紧急情况下,只有通过实施试验性治疗方有可能挽救患者生命,若仍然囿于知情同意原则可能贻误诊治时机。此时,为患者利益计,试验者可不经患者同意而径行实施试验性治疗。此外,《伦理审查办法》第39条规定:“以下情形经伦理委员会审查批准后,可以免除签署知情同意书:()利用可识别身份信息的人体材料或者数据进行研究,已无法找到该受试者,且研究项目不涉及个人隐私和商业利益的;()生物样本捐献者已经签署了知情同意书,同意所捐献样本及相关信息可用于所有医学研究的。”

四、费用、补偿与赔偿() 费用与补偿

《伦理审查办法》第18条第3项规定,试验者应公平、合理地选择受试者,对受试者参加研究不得收取任何费用,对于受试者在受试过程中支出的合理费用还应当给予适当补偿。对此,《人格权编(草案)(一审稿)曾规定“禁止向接受试验者支付任何形式的报酬,但是可以给予其必要的补偿”,但“二审稿”予以删除,“三审稿”规定“不得向受试者收取试验费用”。这与《伦理审查办法》的规定并不矛盾。

()损害赔偿

临床试验具有利他性,旨在增加生物医学知识,与为治疗己身疾病的医疗行为存在本质不同。②因此,临床试验中的损害赔偿在损害、违法性、过错和举证责任方面存在特殊性。

一是损害与违法性。值得注意的是,在仅侵害知情同意权而健康权未受损的情况下是否存在损害?知情同意权是健康尊严的体现,在临床试验中起到阻却违法的作用,侵害知情同意权意味着具有违法性,是否存在损害还须结合健康权进行判断。对此,《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)(京高法发(2010]400)39条第2款规定:“未尽告知义务,仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权

70 《中华人民共和国民法典·人格权编》释义

利的,医疗机构不承担赔偿责任。”当然,即便健康权未受损,受试人仍享有随时退出的自由。

二是就过错而言,按照《伦理审查办法》第18条第5项规定,受试者参加研究受到损害时,应当得到及时、免费治疗,并依据法律法规及双约定得到赔偿。据此,只要参加试验使健康权受损,试验者就有免费治疗的义务,只是赔偿须依法或依约处理。因此,试验者的免费治疗义务为无过错责任。就赔偿而言,由于此种情形与一般医疗损害无本质区别,故应与医疗损害责任一样适用过错责任原则。①

三是在举证责任上,如果要求试验者免费治疗,由于其为无过错责任,受试者仅需证明健康受到损害以及试验与损害之间存在因果关系即可。考虑到临床试验风险的不确定性,受试人在证明试验与损害之间的因果关系时,应以盖然性因果关系说为标准,即受试人只要证明了试验行为与损害后果之间存在某种程度的因果关联的可能性即尽到了举证责任,②而由试验者承担试验与损害不存在因果关系的举证责任。如果是损害赔偿责任,则在因果关系的证明之外,受害人还须就试验者的过错进行举证。

第一千零九条 从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得:θ颂褰】,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。

本条是关于从事人体基因、胚胎的医学、科研活动的规定。从事人体基因、人体胚胎等医学、科研活动既是人类追求科技的努力,也面临着重大的科技与伦理风险。但本条的解释不可采取过于保守的态度,而是要为科技进步预留必要空间。理解本条应从人体基因检测、基因编辑的法律规制,合法体外

 

第二章 生命权、身体权和健康权

胚胎的处置以及非法代孕的禁止四个方面入手。

一、人体基因检测的法律规制()人体基因检测的私法准则

1.检测者的不告知义务。

基因检测的技术背景是,人体基因信息丰富,不仅能检测治疗手段成熟的疾病,还能提前预测很多不可治愈的疾病,由此被检测者造成很大的心理和生理损害。① 事实上,不仅检测出无法治疗、预防的基因信息如同坐以待毙,即便是治疗手段成熟的疾病信息,由于只是意味着有可能发生,也可能给被检测者带来无谓困扰,使原本复杂的现代人更加复杂。

于此情形下,为正视人类在生物健康上的不完美性,有必要从医学伦理角度课与检测者对重大疾病基因信息不予告知的义务,从而保护本来就不完美的人类得以正常生活的权利。除非被检测者明确要求或双方明确约定,检测者对被检测者的致命基因信息负有保密义务,否则应当承担侵权责任。

同时,为化解基因检测的伦理风险,宜通过严谨的知情同意程序,以满足不同人对生活的不同追求。一般而言,检测者应向被检测者告知如下内容:检测的性质与目的、检测步骤、检测对个人和家庭的风险、对他人和科学的好处、检测结果对预期和正确遗传咨询的不确定性、检测过程中的伤害事故的承担者与解决途径、个人撤回的权利、个人以及家庭享受检测中以及检测后的医疗卫生服务权利。②

2.人体基因检测与亲子关系认定。

基因检测因其高度准确性已成为亲子鉴定的通用技术。在符合规定的亲子关系确认或否认之诉中,相对方是否有予以协助的义务?对此,多数国家规定相对方不得援引诉讼当中拒绝证言的理由来拒绝亲子鉴定的协助义务。3那么,在相对方不配合的情况下,法院能否强制进行鉴定呢?对此,比较法上存在两种不同做法:以德国为代表的少数国家采用直接强制模式,即对被检测者身体直接施行强制以迫使其履行协助义务;但其他国家多采用间接强制模式,即作出不利于被告的拟制,推定原告主张成立。

我国法采纳的是间接强制模式。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释()》第2条规:人民院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,一相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”

不过,该解释因未考虑子女利益保护原则而广受批评。对此,有学者主张,亲子关系确认之诉以争取抚养费为目的,可适用亲子关系存在的推定;亲子关系否认之诉以离婚和解脱抚养义务为目的,不应适用亲子关系不存在的推定。② 此种主张颇值得赞赏,符合民法典的解释论。

()人体基因检测的公法限制

基因检测的自主与隐私利益还存在针对公权的面相,此即基因检测的宪法权利属性。宪法权利本身当然也存在界限,公权力机关可以基于公共利益的需要对宪法权利进行限制,只是对宪法权利的限制也受到严格限制,此即宪法权利限制的限制。后者要求宪法权利的限制应符合法律保留原则以及比例原则。当然,即便强制进行基因检测,检测者也负有详尽的告知义务,并对检测结果予以严格保密。

1.公共卫生领域的公法限制。

自人类诞生以来,就一直与病毒处于战斗状态,历史上的天花、鼠疫等烈性传染病均导致了大量的人类死亡。鉴于公共健康的极端重要性,为公共利益而进行基因检测,限制个人的自主决定权是有必要的和正当的。③对此,《传染病防治法》第12条第1款规定:“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”

第二章生命权、身体权和健康权73

2.就业领域的公法限制。

劳动者享有就业不受歧视的权利,用人单位应当平等对待每一个劳动者。但基于工作岗位的特殊要求,用人单位能否强制要求劳动者进行基因检测?在比较法上,除德国、数对止对劳动者进行因测外,包含瑞士职健全的担忧实施特定的基因检测。①对此,采取一般禁止与特殊例外的立。窃诠ぷ鞒∷幸',最化社福利、尊重自由、促进德性。”②

二、人体基因编辑的风险与规制

所谓基因编辑,是指在活细胞的基因组中插入、替换或移除DNA为。③目前,国际上常用的基因编辑技术有三种,ZFNsALENs CRISPR/Cas9,其中,CRISPR/Cas9为先进和成熟。即便如此,若以临床应用为标准,人类基因编辑尚未完全成熟,其有效性、安全性需进一步的科学验证。此时,贸然将不成熟的基因编辑技术直接应用于人体,可能对个体甚至人类共同体产生不利影响。④若进行的是人类胚胎的基因编辑,更是存在对婴儿个体以及人类后代产生不可预知的双重风险。此外,人体基因编辑还面临多重伦理难题。

本书认为,科学的相对性既然不可避免,人类就应对其持开放态度。就规制路径而言,应当区分事实与规范,从技术本身和社会共识上分道而行。就技术而言,人体基因编辑尚未臻于完善,有进一步加强技术攻关的必要,以使安全风险降至可接受的范围之内。但科技风险的化解之道,不全在科技本身,还在于人们能在多大程度上形成共识。为此,必须强调民主和公众参与在技术应用中的作用。因此,在技术成熟的情况下,加强立法的民主参与和透明度建立中立性质的伦理审查机构就尤为重要。

但即便人体基因编辑可以临床应用,也还存在应用限度或称范围的问题。这又包含两个层面。一则,人体基因编辑因编辑对象为体细胞或生殖细胞而有不同,后者要受到更为严格的限制。①二则,人体基因编辑有性(治疗性)和改良性(增强性)之分,法律应予承认的类型限于前者,即以恢复未来健康为标准的基因编辑。与优生论的立场一样,增强性的基因编辑也是生来就不完美、不自由的人类对绝对完满、绝对自由的幻想,不仅与人内在的局限性生活的丰富性相悖,还会如同军备竞赛一样,破坏正常的人际秩序。

当然,如同器官捐献、临床试验、基因检测一样,基因编辑也必须贯彻知情同意原则,以充分保障被编辑者的自主与尊严。

三、体外胚胎的性质与处置

此处所谓体外胚胎是指通过体外受精形成、以备后用的合法胚胎。关于体外胚胎的法律属性,理论上存在三种不同看法。一是特殊物说,即将体外(冷冻)胚胎界定为人体变异物,作为物格中的最高格即伦理物中的物,对其权利行使予以最大的限制。②二是人格或生命体说,认为胚胎是精卵结合的生命体,是人的种子,可以孕育成人,与物没有关系。③ 本书在论述身体权时,把与身体脱离但保持功能一致性的人体组成部分视为人格,与此说基本相同。三是中间说,即认为体外胚胎是介于人与物之间的过渡存在,是“物-中介-人”三极模式中的一环。④“中国胚胎诉讼第一案”的终审判决同此立场。⑤

第二章生命权、身体权和健康权75

应当明确,认为体外胚胎既非人又非物的中间立场,脱离了民法的规范语境,缺乏有力的概念论证,故不可取。在特殊物说、人格体说之间,应持人格体说。就我国的实践而言,认为体外胚胎为中间状态或特殊物的做法无法自圆其说。如在“中国胚胎诉讼第一案”中,然终审决认为体外胎为人物的中间状态,则原告对胚胎的监管、处置就缺乏权利基础。又如,在“原告王某与被告孙某的离婚案”中,法院一方面认为体外胚胎为特殊之物,同时又认为“原告单方废弃胚胎,构成了对被告身体权、健康权和生知情权的侵害”②,自相矛盾。

一旦承认体外胚胎的人格属性,则其处置只能依赖于配子(精子和卵子)提供方的意思。这主要是基于伦理的考虑:从儿童角度上看,制造一个生来无父的孤儿是对孩子最基本福利的剥夺;从母亲的角度看,她极有可能对只身一人完成生育计划所可能遭遇的各种困难和压力缺乏充分的考虑;此外,还存在社会救助成本问题。③从比较法的角度观察,即便允许代孕的国家和地区,法律均规定提供胚胎结合精卵一方死亡胚胎即予毁弃。我国未来立法也应遵循这一立场。④

四、代孕的违法性与法律后果

原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第3条明确禁止代孕行为:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”但非法代孕仍然屡禁不止。就非法代孕的法律后果而言,最重要的是费用返还和母亲身份认定。

关于非法代孕的费用返还,可适用《民法典》第157条规定。 如在“陈清等合同纠纷案”中,法院认为:“赵文姣提供卵子、陈清提供精子在国外进行代

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《中华人民共和国民法典·人格权编》释义

孕生子的行为,属于规避国内法律法规,违反国《人助生殖技术管理办法》的规定,赵文姣因此向境外机构支付代孕相关费用境费用,亦于规避我国法律行为的支出,因此产生的费用应当由当事人自行承担。合同无效或被撤销后,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。因赵文姣与陈清在此代孕协议订立和履行过程中均有过错,且由此赵文姣垫付了相应的费用,考虑到双方在此行为中的过错程度应为等同,本院确定双方对于已经发生的代孕费用应当各负担一半。”①

关于母亲的身份认定,学界主要存在分娩说、基因说、儿童最大利益说三种立场。本书持分娩说立场。对于其理由,“陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案”的判决可资借鉴:“针对人工授精的情形,最高法院1991年函中明确规定,夫妻双方一致同意进行人工授精的,所生子女视为夫妻双方的婚生子女。人工体外授精一胚胎移植的情形与此类似,亦应适用上述规定。由此可见,经夫妻双方一致同意以合法的人工生殖方式所生育的子女,其亲子关系的认定,生母根据'分娩者为母’原则,生父则以婚生推定方式确定……分娩说符合传统民法中'分娩者为母’的认定原则,亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同,且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外,分娩者为母’的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。”②当然,与代孕子女共同生活并提供卵子的母亲可通过收养法确认拟制血亲身份。③

五、举证责任

在举证责任上,虽然关于人体基因、人体胚胎的医学和科研活动,均为高科技应用,但在过错及因果关系的证明上,只有基因编辑才具有其特殊性。在基因检测中,要么是检测人违反不告知义务,要么是被检测人不履行协助义务,或者是用人单位存在就业歧视,这些情形均可根据一般举证责任规则妥善处理。而在基因编辑中,过错与因果关系的证明属于科技难题,有必要在编辑者与被编辑者之间进行利益平衡。建议在基因编辑的行为准则中推定编辑者的过错情形;被编辑人完成初步举证后,编辑者应承担因果关系不存在的举证责任。当然,知情同意书中的有效免责条款可阻却违法。第一千零一十条违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。释义

本条是关于禁止性骚扰的规定。理解本条应从行为人的行为构成、单位的安全保障义务、单位违反安全保障义务的责任形式三个方面入手。

一、行为人的行为构成()实施了性骚扰的行为

由于本条第1款使用了“他人”的表述,因此禁止性骚扰不限于异性之间,同性之间的性骚扰也在禁止之列。就类型而言,大多数国家和地区借鉴了美国的立法,将工作场所性骚扰区分为条件交换型性骚扰和敌意工作环境型性骚扰,但随着法律实践的发展,又补充了外来者骚扰等类型。①此种类型扩张有利于保护受害人,值得赞赏。有疑问的是,性骚扰行为是否限于单位等公共场所?

对此,不少学者认为,禁止性骚扰应将所有场景的性骚扰一体规制,包括熟人之间发生的非工作场所的性骚扰;②而从禁止性骚扰的规范目的上看,似乎也旨在将禁止范围扩张到所有场合。这种见解值得商榷。

禁止性骚扰有两层语境,一是就法益而言,性骚扰因侵害了他人性交流的自由,在任何情况下都是被禁止的。二是在法政策上,公共领域的不断扩大增加了人们相处的空间和时间,从而增加了性骚扰的发生概率,通过课与公共场所所有人或管理人某种责任,既有利于减少损害的发生,也有利于救济受害人。由于非公共场所的性骚扰,法律不予规定也可通过兜底条款获得保护,本条又不会对损害的预防与填补产生任何效果。因此,从本条的规范目的上看,应使本条限于公共场所的性骚扰。

当然,对场所的理解应采广义解释,不仅指工作的场所、学习的场所,而且还包括其他与工作、学习内容有关的场所、空间,比如出差地、旅馆、饭店等。同时,性骚扰并不限于发生在权力关系不平等的上下级之间(即利用职权、从属关系的性骚扰)、师生之间,雇员之间、同学之间以及不相识的人之间同样存在。①

()行为人须有主观故意

在过错方面,就行为人而言,只有故意才叫“骚扰”,性骚扰行为应以故意为要件。②“构成性骚扰要求行为人具有性意图,以获取性方面的生理或心理满足为目的,常常采取性暗示的方式。此外,性骚扰通常以明知其行为或言辞违背对方意愿为前提……过失行为难以构成性骚扰。”③这就将性骚扰与对他人私密部位的“误伤”区别开来。

此外,在集体工作时讲荤段子的情形,对其是否构成侵权的判断,应作此区分:若行为人并未针对特定主体,受害人也没有表示反对的,不应构成性骚扰;若行为人针对特定主体,又违背他人意愿的,应当构成性骚扰。

当然,就负有安全保障义务的单位而言,存在过失即应承担侵权责任。()侵害了他人的性交流自由

由于性骚扰本身是多种行为的集合,因此其在损害上的特性就是侵害了不同的人格权。④事实上,不仅性骚扰如此,侵害性自主权(贞操权)的情形也一样。“贞操权的侵害常伴随自由权及身体权的侵害。对贞操权的侵害,当更甚于对自由权之侵害。”⑤还有学者认为,性骚扰在侵害人格权之外,还有侵犯劳动权、平等权、社会经济权利之嫌。本书认为,所谓的劳动权利,其与民事权利不存在对应关系。在受害人因性骚扰而辞去或失去工作时,与其说是侵害了劳动权,不如说是侵害性交流自由的后果,而这已属于纯粹经济损失的范畴。就民事权利而言,则构成请求权聚合:在接触他人身体时,既侵害了他人的性交流自由,也构成对身体权的侵害;人时,兼有性交流自由和人格尊严不被侮辱的损害。由于名誉是他人对权利人的社会评价,而侮辱损害的是权利人自己的主观情感(尊严感),所以性骚扰行为本身不构成对名誉权的侵害。

二、单位的安全保障义务

本条第2款规定,机关、企业、学校等单位有采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施以防止和制止性骚扰行为的义务。这就意味着,机关、企业、学校等单位负有预防、处理性骚扰行为的安全保障义务。此种安全保障义务的确立,在预防、处置性骚扰行为的功能之外,也有利于受害人收集证据。

关于本条第2款“止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”的理解,“等”字昭示,不应将“利用职权、从属关系”作为单位承担责任的构成要件,而应将其作为单位安全保障义务的内容,意在强调利用职权、从属关系的违法性。因此,行为人未利用职权、从属关系实施性骚扰的,单位若违反了采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施的安全保障义务的,仍应承担责任。

三、单位违反安全保障义务的责任形式

本条第2款虽然规定了单位有防止和制止性骚扰的安全保障义务,却未言明违反义务时的责任形式,从而留下了解释的空间。对此,我国学者普遍承认性骚扰行为的用人单位的替代责任(雇主责任)。② 少数学者认为,用人单位(雇主)的此种责任实为违反安全保障义务的过错责任。③ 本书认为,雇主

①在此情形,应当区分侵犯某种人身利益与侵犯该种人身利益引起的结果。参见王成:《性骚

扰行为的司法及私法规制论纲》《政治与法律》2007年第4期。责任的理论基础旨在保护雇员,防止其因执行工作任务而动辄得咎,(利用职权、从关系的)性骚扰则超出了这一规范目的,二者不能等同。在性骚扰的法律规制中,单位(尤其是用人单位)承担责任的依据在于:通过个人诉讼无助于解决性骚扰的普遍化,强化单位(尤其用人单位)内责任才是最为高效、低廉的问题解决方式。①因此,本质上属于过错责任,应类推《民法典·侵权责任编》关于安全保障义务的补充责任(过错责任)。这也符合非工作场所内性骚扰的规制要求。

第一千零一十一条 以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由,或者非法搜查他人身体的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

本条是关于行动自由的规定。理解行动自由应从其法律语境、规范内容、类型原理三方面人手。

一、行动自由的法律语境

自由在法律上存在三个语境层次:其一,在最抽象的意义上,如同人格尊严一样,自由既不属于民事权利,也不属于宪法权利,而是所有实证权利的价值基础。②如《民法典》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第990条第2款规定:“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”值得注意的是,与《民法典》的处理不同,我国《宪法》规定的人身自由权、人格尊严权是作为具体权利存在的,其价值基础规范应追溯到“权值基。断芊ā凡⑽垂娑。其二,自由可以分为公法自由、私法自由,二者在类型技术上并不相同。其三,私法上的自由存在作为权利的自由和未权利化的自由的区别。本条规定的“行动自由”是在第三层次且作为权利的意义上讲的。

二、行动自由不包括精神自由

关于行动自由(学理上也称为狭义人身自由、身体自由)的内涵,理论上曾有不同看法。

一是身体活动说,该说考虑到精神活动自由的不特定性,从而将行动自由限于身体活动自由。这是我国学界通说,王利明、王泽鉴、李锡鹤、马俊驹等学者持此立场。

二是身体、精神活动说,该说认为精神活动的自由也是行动自由的范畴。典型如史尚宽先生认为,“然我民法,将自由与名誉并列,则不独身体动作之自由,精神活动之自由,亦包含在内。精神活动之自由,应包括心理活动表达于外部之自由及意思决定之自由。”②杨立新、孙森焱、郑玉波等学者持此说。③

三是折中说。比较特殊的是,张俊浩教授一方面认为身体自由权以身体的自由活动不受非法干预为内容,另一方面又单设内心自由权以保护意思决定的独立和不受非法干预。④

本书认为,身体活动说的立场更符合法条文义,也与民法的权利构造技术相契合(具体原理详见“私法自由的类型原理”部分),行动自由的内涵不包含精神自由。

三、私法自由的类型原理

民法奉行“法不禁止皆自由”法则,其对自由的保护系采反面推定模式,即在全面规定禁止事由的情况下,推定未予禁止事项即可自由为之。由于法律禁止的行为有限,自具种无所不包的特质,并现为种体非具体的形象。①相应地,民法上权利的设置均有特殊理由,都是围绕“勿伤他人”的禁止事项,对作为整体性的自由的个别化肢解:抛开身份权不论,作为身外之物的资源具有稀缺性,为定纷止争、保护正当行为人的自由,同时促进资源的有效利用,法律特设物权及其变动规则;交易的完成离不开交易各方的协力,为此法律以债权的形式明确各方的自由及其边界。

与物权、债权不同,人格权具有固有性、专属性和非财产性,因而缺乏权利变动规则。因此,传统民法并不将其作为权利来对待,而是通过禁止性规定予以保护。但是,随着社会经济的发展、科学技术的进步,人的生活空间日益广泛,人格各要素不仅日益暴露于可能的侵害之中,同时也产生了器官捐献、基因编辑等涉及人格要素的尊严问题,由此产生了自由类型化保护的必要,生命权、身体权、名誉权、隐私权等纷纷获得了独立地位。而在自由的类型化保护上,即便存在权利变动规则的物权与债权也不例外:对物占有、使用、收益、处分,以及请求他人为特定给付的请求或对债的处分,均存在对作为整体的自由的类型化。

立足于自由保护的整体性与类型化视角,可以得出这样的结论:只有在社会生活有加剧侵害的可能,从而需要设立特别的保护规则时,自由才有类型化为权利的必要。否则其作为整体自由的一部分,照样可以通过利益形式获得法律保护。在现代生活背景下,行动自由经常受到侵犯,甚至于讨债都可能通过限制行动自由的方式为之,从而有类型化为权利的必要。而私人间所谓创作、研究等精神自由,鲜少有人干预,即便有也只能通过限制行动自由的方式进行。至于思想自由,除作为具体民事权利的内容外,仍应作为整体自由而获得保护。相反“若使作为权利的人身自由扩张,将使自由的权利保护与利益保护混为一谈”。② 可见,私法自由的范围也并不比宪法自由狭窄。