第一章  一般规定

本章导言

本章规定了人格权编的调整对象、保护范围、权利性质 、人格标识商业利用、死者“人格”保护、人格权请求权、违约精神损害赔偿、诉前禁令、民事责任认定、责任方式、责任范围以及身份权利的参照适用,共十三个条文。作为《民法典•人格权编》的“总论”,本章规定了人格权的共通规则,同时顺应社会发展,规定了人格标识的商业利用等制度。

第九百八十九条  本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。

释义

本条是关于人格权编调整对象的规定。

一、人格权编调整对象的特殊性

关于人格权编的调整对象,《民法典.人格权编(草案)》“一审稿”“二审稿”均表述为“因人格权产生的民事关系”。“三审稿”修改为“因人格权的享有和保护产生的民事关系”,最终形成现状。显然,“三审稿”和民法典的表达更为准确。

其一,“享有”一词考虑到了人格权的独特性,即人格权与生俱来,非法律所赋予,因此,其取得体现为一种静态的“享有”。这与物权、债权 等“动态”取得的权利明显不同,后者是基于后天的行为或事实而取得。其二,强调“保护”,旨在宣示人格权的不可侵性,从而原则排除《民法典·总则编》民事法律行为的适用,这也是人格权与物权、债权等财产权利的重大不同。值得注意的是,本条采用了“民事关系”而非“人格权关系”的表述,表明人格权保护涉及各种民事关系,除规定人格权的内容与类型,彰显人格权不可侵性的法律关系外,本条还调整人格标识的商业利用等关系(存在民事法律行为适用的余地)。因此,本条的“民事关系”与“侵权关系”并不等同。至于人格权的不可侵性与人格标识商业利用之间的关系,会见本书关于《民法典》第993条的释义。

值得注意的是,传统民法主要是财产法,其在调整对象上的反映,就是不规定人格权关系。事实上,以德国、法国为代表的传统民法典本来也无意调整人格权关系,或者说,当时并不把人格权作为民事权利来对待。人格权关系进入到民法调整对象理论,还得从苏联民法说起。据学者考察,虽然1964 年的苏联民事立法纲要明确排除了人格权关系,但学者不甘心这种结果,于是对第1条作扩张解释,将人格权关系纳入“人身非财产关系”的范围。佟柔等老一辈民法学者在将其简化为“人身关系”之后,写入了《民法通则》第2条:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”民法典编撰将此思路贯彻到底,从而作出了人格权独立成编的决断。

二、正面规定人格权的基础与难题

传统民法不正面规定人格权,除了历史背景、学说角力的原因外,还有一个重要的考量,就是对人格权能否作为权利没有形成共识。而第二次世界大战以来的新兴民法典对人格权的正面规定,也只是现实主义的应对抉择,而不是实证主义的逻辑贯彻。以至于有学者感慨,人格权的理论证成迄今仍然极富挑战与颠覆性。本书认为,正面规定人格权,既有其历史必然性和概念基。泊嬖谥卮蟮睦砺勰烟,亟待学界更新理论、形成合力。

其一,从立法技术上看,人格权正面确权有其历史必然性。一方面,罗马法对市民法之诉与裁判官法之诉的区分,构成了后世权利、利益区分保护的渊源,前者具有后者不具备的引导性功能;另一方面,权利(绝对权)可直接按照构成要件判断是否构成侵权,但某种利益是否具有保护的必要,端视法官依据生活经验的自由裁量而定,因此,前者更有利于明晰人格权边界。人格权独立成编正好适应了人格保护法定化、类型化的要求。正因为如此,来自德国、意大利、瑞士等国的欧洲学者对我国民法典人格权独立成编给予了高度评价。

其二,人格权正面确权有其坚实的概念基础。从人格的内涵上看,人格在私法上存在三重意义:作为技术人格的权利能力、作为法律人格的法律主体以及作为事实人格的人格权。三种人格各行其道,作为人格权对象的人格具有独立性。从人格的外延上看,人格权与人之尊严、人权有别:人之尊严是一切实证权利的价值基。巳ㄊ侨酥鹧瞎冶;さ木咛逡,宪法权利为其实证化与具体化。人格权既是先法权利也是民事权利,二者平行存在。

但这并不意味着人格权理论逻辑无缺。人格权作为权利面临其客体难题。不过,人格权的客体悖论是因传统容体理论的局限所致。对此,应区分权利的客体与对象,以客体表达权利的规范性,权利的事实性则以对象名之:人格权容体即义务人的不作为义务,对象则是法律关系界定后的自由领城。认为权利客体是义务人义务、区分客体与对象的做法,历史上早已有之,只是一直没有形成通说。近年来,民法学界涌现出一股区分客体与对象的主张,但其能否解决人格权的理论难题,尚待学界合力和时间检验。

三、人格权独立成编的体系价值

人格权单独成编是我国民法典的一大特色。1986年《民法通则》在第五章专章规定“民事权利”,将人身权利规定为与财产权并列的权利,《民法通则》因而被誉为中国“民事权利宣言书”。2002年《民法(草案)》则进一步将人格权规定为总则、物权、合同之后的独立一编。民法典关于人格权的立法安排,虽然引起了学界的激烈争论,但从历史沿革上看,不过是对先前立法思路的一种沿袭。关于民法典的此种做法,学界态度褒贬不一。本书认为,除去对传统民法典的路径依赖,人格权独立成编当有其进步意义。

其一,人格权的独立成编与民法调整对象的理论发展遥相呼应,在民法上真正构建起人格和财产的二元格局。传统民法典基本上属于财产法典,其在民法调整对象上的反映,就是不规定人格权关系。但传统大陆法系国家虽未正面规定人格权,人格权理论却经由判例演进而获得长足发展,增加人格权的内容、正面规定人格权也有强烈动因。把人格关系纳人民法的调整范围,虽然是苏联学者运用理论进行解释的结果,但不失为一种高瞻远瞩的做法。

其二,人格权的独立成编体现了潘德克顿式民法分则确定权利边界的要求。潘德克顿式民法总则抽象出来的主体、容体与行为,其实仅具相对意义。因此,以是否适用法律行为为标准来衡量人格权及其立法,并无道理。此外,人格权与财产权在权利对象上本来就存在“人格自由”与“对物支配/请求”的对立,不能戴着财产权的有色眼镜来观察人格权。人格权虽然也具有积极权能,但其作为一种自由,具有固有性和专属性,因而不适用财产权意义上的民事法律行为。但是,人格自由也有自己的行使规则,体现为人格权的具体功能及权利边界,这正是人格权独立成编的意义所在。

其三,与19世纪的民法典重视保护财产和行为自由不同,20世纪的新兴民法典更加体现了对人的保护。21世纪的中国民法典的特色则在于,正确认识和回应信息和科技对法律尤其是权利保护的影响。21世纪是科技发展的时代,现代科学技术的发展既为人们完善人格,行使独立、自由、平等等权利带来便利,也为人身权的保护带来新的难题。在这方面,《民法典•人格权编》对社会关切的器官捐献、临床试验、人体基因和胚胎的医学与科研活动、人格标识的商业利用等问题作出了回应,体现了一定的时代特色。

第九百九十条  人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。

除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。

释义

本条是关于人格权编保护范围的规定。

一、人格权编保护范围的开放性

法律上的人格是个多义词。作为人格权对象的人格具有主观性。人格不仅包含作为生物存在的生命、身体、健康,体现生物存在道德性的行为自由、精神自由,也包含体现受他人尊重的名誉、隐私,以及基于人的社会性产生的姓名、肖像等。人格从生物型、自由型到尊严型 、标表型的延伸,既是从生物性到社会性的过渡,也体现了人格从客观到主观的渐变。此外,在权利之外,人格亦以非典型的利益形式存在,如依附于物(形成具有人格意义的物)或他人(喜欢、爱慕)之上,但存在于他人(具有来属关系的人除外)、他人的物或无法控制的物上的人格利益不受法律保护。

人格的主观性导致了人格权的不确定性,人格权将一直处于发展、演进的动态过程,人格权的完全法定因而变得不可能。就人格权法定而言,如果我们从确定人格权类型与边界——而非权利基础(赋权)的角度来思考,它就具有必要性和可行性。事实上,关于人格权法定的学理争论,也只是一场关公战秦琼式的讨论:否定论批评人格权并非法律所赋予,肯定论虽未过多着墨却压根儿就没有否认;肯定论强调人格权法定的技术必要性,否定论未予充分关注但也不等于反对。但为保持人格权体系的开放性,人格权法定必然体现为一种开放的结构。本条采纳“等权利”“其他人格权益”的表述,体现了人格保护的开放性。

关于本条规定的性质,有学者将其理解为一般人格权。就学术传统而言,一般人格权概念得到了我国学者(尤其是早期学说)的普遍认可。理论上多认为,一般人格权以人格尊严、人格平等、人身自由为内容,是对人格权的高度抽象和概括规定。但事实上,滥觞于德国法上的一般人格权并非真正意义上的绝对权,它保护的是法定人格权以外的人格利益。作为德国民法典权益保护开放性不足的产物,它也无法替代人格权一般条款。新近的研究多带有反思意义,越来越多的意见认为,肇始于德国法上的一般人格权,实质上就是人格权一般条款(或称人格保护的兜底条款)。 因此,对于本条的解释,宜使用更为准确、通俗易懂的人格保护“一般条款”或“兜底条款”概念,而非具有德国法特殊背景的、怪异的“一般人格权”。

在司法实践中,法定人格权之外的人格利益主要有:(1)不受他人侮辱、威胁、恐吓的利益,如在“丁菲菲、梁勇一般人格权纠纷案”中,法院认为,丁菲菲在向被告梁勇电话回访时,梁勇使用了不文明语言,给丁菲菲造成一定的精神伤害,侵害了丁非菲的人格尊严,梁勇应向丁菲菲赔礼道歉。而就威胁、恐吓而言,其对人的生活安宁影响重大,又无法纳入生命、身体、健康等法定人格权的范畴。例如,在他人大门上挂两只死鸡,旁边墙上还用油漆写个“杀”宇。又如,网络购物给商家差评,商家即发来“删了评论,不然杀了你”的威胁短信。(2)婚姻不被破坏的利益。在“冯娟娟、竺月书诉竺甲一般人格权纠纷案”中,法院认为,被告竺甲明知原告冯某某为有夫之妇,仍与其发生不正当男女关系,有违公序良俗,依法应承担侵犯竺乙一般人格权的民事责任。(3)对先人坟墓的利益。如有法院认为,先人坟墓及遗骨是后人凭吊哀思、寄托念想的精神利益,代表了一个家族的历史渊源,任何人不得侵犯。此外,损害他人具有人格纪念意义的物、破坏生活重要仪式、欺诈性抚养等也构成人格利益的侵害。

二、人格权利保护与利益保护的区分

本条第1款规定了生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利,第2款规定了自然人基于人身自由、人格尊严享有的其他人格权益,特色有二:一是对法定人格权一一列举,同时又保持了人格权的开放结构;二是分别规定了权利和利益,共同构成人格保护的兜底条款。就列举而言,虽然有所缺漏(如没有规定声音权,当然也不可能规定未来的新兴人格权),但因为本条的开放性,所以不成问题。值得注意的是,本条第1款、第2款分别规定人格权、人格利益,意味着人格权和人格利益的区分保护。

关于权利和利益的保护,《侵权责任法》通过后,学界存在两种不同意见。平等保护说认为,权利和利益并无明确界限,亦可相互转化,侵权责任构成不应有别;区分保护说则认为,权利由法律事先规定,是公开、公示的,但利益不由法律事先规定,而是法院从个案中总结出来的,因此需要不同的构成要件。同时,为保护行为人自由计,也需要对利益的保护加以适当限制、确立不同于权利的构成要件。 但有趣的是,不仅德国侵权法以法益区分为基。ü秩ǚㄒ彩抵噬瞎峤至饲直;ぴ,只不过德国法对不同类型的法益规定不同构成要件,法国法则通过过错、损害以及因果关系等进行弹性取舍。申言之,实质性的法益区分保护在各国侵权法中都存在,与侵权法是否采纳一般条款的立法模式无关。

本条规定区分人格的权利保护与利益保护,既契合比较法上的经验,也与人格的主观性、不确定性相适应。在权利与利益的区分标准上,我国学界普通赞同德国学者提出的归属效能、排除效能和社会典型公开性三标准说。其中,归属效能旨在将确定的利益内容归属于特定主体,排除效能的核心是排除他人的非法干涉,社会典型公开性则在于使社会一般主体有识别利益客体之可能性。人格利益属于绝对利益,因而符合排除效能。因此,只要符合归属效能(即排除反射利益)、社会典型公开性,非法定的人格利益即具备法定人格权的条件。当然,社会典型公开性条件的具备,依赖社会经济发展和公众普遍认知的形成。但不符合社会典型公开性的人格利益,也可以作为非典型的人格利益获得保护,例如祭奠利益、具有特殊纪念意义的物上的人格利益。

三、法人、非法人组织的“人格权”

在权利主体上,本条第1款使用了民事主体的概念,第2款则以自然人代之。与自然人概念相比,民事主体还包含法人、非法人组织。有趣的是,除本条第2款、第1001条规定的身份权利、第994条的死者“人格”保护明确为自然人外,本章其他条文均使用了民事主体的概念。这似乎意味着法人、非法人组织可获得身份权、人格利益除外的广泛人格权利。但查“一般规定”以外的各章规定,除第三章关于“名称权”、第五章关于“名誉权和荣誉权”的规定外,其他人格权均与法人、非法人组织无关。那么,如何解释法人、非法人组织享有的名称权、名誉权和荣誉权呢?

关于法人、非法人组织名称权、名誉权和荣誉权,《民法通则》(第99条第2款、第101条和第102条)早有规定,《民法总则》第110条第2款同样予以明确。在学理上,法人、非法人组织的人格权问题,常以法人人格权为题进行讨论。我国通说认为法人享有人格权,但论证理由粗糙,无法让反对者信服。在比较法上,各国民法典一般不正面回答法人人格权问题,而是在法人权利能力部分笼统规定法人权利。例外的是,苏俄民法曾规定法人只能享有财产权。正因为如此,各国民法典多在自然人部分规定人格权。

现行法对法人人格权的保护是一种综合性的保护模式,涉及民法、反不正当竞争法、知识产权法等。但即便肯定论者也承认,这一保护模式存在立法技术粗糙的问题,由此导致法人保护的体系矛盾。其一,在救济模式上,虽然法人人格权与知识产权、商誉权竞合的现象经常出现,但由于人格权与知识产权性质迥异,故有的法院进行择一判断、否认二者的竞合。其二,在责任方式上,虽然承认法人享有人格权,但又否认法人的精神损害赔偿。实践中,因为法人名称权、名誉权具有财产属性,法院常常拒绝适用赔礼道歉的责任方式;消除影响、恢复名誉则实质上成了消除对商誉不当影响、恢复商誉本来状态的方式。其三,法人人格权还存在架空生产者、销售者、国家机关的容忍义务,侵害劳动者、消费者权益和公民的批评、监督权,值得警惕。

本书认为,法人保护应向财产权模式回归,但这并不意味着对法人非财产利益的漠视。其一,法人人格是主体意义上的人格,目的在于赋予法人相应的行为能力,这与人格权上的人格并不等同。因此,法人享有人格不等于法人享有人格权,后者旨在保护存在尊严伦理的自然人。其二,法人保护的目的,旨在维护法人的“信誉形象”,但此种保护存在公、私法的分工,赋予法人人格权不是唯一的路径。例如,《罗马尼亚刑法典》《印度刑法典》《加拿大刑法典》《瑞士刑法典》等均规定了侮辱、诽谤法人罪;《德国刑法典》虽未作此规定,但德国学者早已提出“规定对法人侮辱之犯罪”的立法建议。 遗憾的是,我国刑法并未对此作出规定。其三,不应将自然人的情感嫁接于法人,从而赋予法人人格权。实际上,不赋予法人人格权不等于不保护法人背后的自然人。同理,我们也不应将法人背后的自然人的情感等同于法人的情感。与自然人相比,法人在诸多情形负有容忍义务,应通过及时回应、公开声明来消除因保护消费者、劳动者权利和公民宪法权利带来的不利影响。过度保护法人将导致“法人专横”。

因此,所谓法人、非法人组织的名称权、名誉权、荣誉权,一方面在规范目的上应解释为财产权,即名称权和商誉权;另一方面还应进行限缩解释,结合法人、非法人组织的容忍义务、公民权利进行利益衡量,避免因过度保护法人、非法人组织而侵害自然人的利益。

四、人格尊严、人身自由的意义

关于本条第2款规定的人格尊严和人身自由,应当追问的是,为何自然人享有的其他人格权益是基于人格尊严、人身自由而产生的?这是否意味着第1款列举的法定人格权不是基于人格尊严、人身自由产生的?我国传统学理将一般人格权与具体人格权并列,认为一般人格权以人格尊严 人格自由为内容,具体人格权以具体人格要素为内容,二者似乎存在明显的分工与区别。这种立场值得商榷。

其一,根本不存在一种以人格尊严、人格自由为内容的抽象权利,德国法上的一般人格权作为“框架权”,旨在为保护未被法律列举的人格利益创设通道,拓展德国侵权法的保护范围,已如前述。我国宪法中的人格尊严、人身自由则是作为宪法名誉权、行动自由权存在的。

其二,即便在德国法的特殊背景下,一般人格权也不是与具体人格权并列的权利,而是作为具体人格权的基础存在的。既然一般人格权的概念对我国无借鉴价值,在民法典的解释中,人格尊严、人身自由的意义,就只是为(所有的)人格权益保护提供价值基。庖丫煌谙芊ㄉ系娜烁褡鹧、人身自由。

正确理解人格尊严、人身自由的意义,有利于认识民法与宪法的关系。当下流行的意见认为,既然人格尊严、人身自由等规定于宪法,那就是宪法权利。这种意见忽视了法的应然与实然。事实上,从规范结构上看,围绕法的应然与实然、规范与价值的关系,宪法规范呈现出立体式的效力结构;规定所有制等国家制度的规范具有最高效力,并存在部门法的具体化问题;规定言论自由等宪法权利的规范对抗国家公权力,仅在公法领城内具有最高效力,其具体化也限于公法领域;人格尊严(不同于《宪法》上作为权利的人格尊严、人身自由)

不是实证权利,而是民事权利、宪法权利的共同基础与价值来源,人权则是人格尊严的具体化,但它面向国家,是宪法权利更为具体的价值基础。在比较法上,虽然也有立法例(如《南非宪法》)把人格尊严作为宪法权利来对待,但以《德国基本法》为代表的更多立法则将其视为人权、宪法权利的价值基础。在我国,随着研究不断深入,对传统立场的反思渐多,人格尊严为最高价值的主张呈“星火燎原”之势。

准此,虽然立宪主义发生了从自由国家到社会国家的变化,市民社会也出现了许多强势主体,从而打破了旧有的主体形式平等,但宪法权利与民事权利仍然泾渭分明,分别对抗国家和私人。二者在人格尊严上的趋同,不是哈贝马斯所谓的“私法对宪法的实质性优先的终结”,而是基于不同发展路径的“价值暗合”。而国家通过行使立法权加强保护消费者、劳动者等特殊主体,也不意味者宪法权利介入私法,产生所谓的私法效力。因此,本条对人格尊严、人身自由的规定,也不是宪法权利的具体化,而是民法内在体系的自然表达。

第九百九十一条  民事主体的人格权受法律保护,任何组织或者个人不得侵害。

释义

本条是关于人格权性质及其不可侵性的规定。

由于本条所讲人格权包含了法人、非法人组织的权利,所以仍然使用了“民事主体”的概念。“任何组织或者个人不得侵害”的表述,既是对人格权不可侵性的宣示,也是对人格权绝对属性的强调。绝对权作为与相对权并列的权利类型,强调的是义务主体的不特定性。因此,强调人格权为绝对权,意味着人格权主体的人格权不受其他任何人侵犯。

对人格绝对权属性的解释,还应该就其特有本质作进一步分析,以与同为绝对权的物权、知识产权区分开来。在我国,关于权利的分类,在绝对权与相对权之外,还有支配权、请求权、形成权和抗辩权之分。由于形成权、抗辩权属于辅助性权利,因此,作为基础性权利的支配权、请求权便成为基本类型。对此,孙宪忠教授正确评价道:“支配权与请求权的区分……是从法技术的角度对于民事权利的基本区分。这也是学习民法一定要掌握的基本技术规则。

就支配权、请求权的区分而言,物权属于支配权无疑。那么,人格权是否属于支配权?对这一问题的回答,涉及对人格权本质属性的认识。对此,我国民法通说给出里人格权是支配权的答案。温和一点的立场可能会强调人格支配与物上支配的不同。仅有少数学者持否定意见,主要理由在于:法律设置人格权的目的,旨在保障决定“人之为人”的基本要素不受非法侵害,而非赋予自然人对其人格利益进行支配利用的权利;或者说,内在于人的利益或人的伦理价值可为权利客体,但并不意味着可以或必然成为支配权的客体。持否定立场的学者进而认为,人格权属于“受尊重权”。本书认为,人格权“受尊重权”说既是对民事权利类型理论的科学解读,也符合人格权的本质规定,与人格权独立成编的体系效果相呼应,值得提倡。

认为人格权是支配权的意见是对支配权的误解。支配权旨在凸显权利对象的被支配性,也即物性,所以支配权往往体现为对物支配。但我国学者在描述支配权时,往往既侧重权利人对客体(又称对象、标的等)的支配,又强调支配权的排他效力。但强调支配权的排他性会造成一种假象:支配权属于绝对权,人格权亦属绝对权,因此人格权亦为支配权。对此,有学者正确指出:“将绝对性作为支配权的核心要素,容易使人错误地将支配权等同于绝对权。”

就权利的类型而言,虽然将支配权与请求权并列的分类,在我国法上蔚为主流,在日本法上也不乏市。涓强勺匪莸降鹿д甙诳寺乘,该分类模式随其《民法教科书》的经久传播产生了深远影响。但支配权与请求权并不在一个概念层次上,将二者并列并不科学:请求权强调主体对义务人的请求,仍是对法律关系的描述;相反,支配权不是对法律关系的强调,而是对权利对象(权利内容)的描述。正因为如此,德国学者普遍认为,绝对权与相对权才是具有根本意义的权利划分。

关于人格权的“受尊重权”属性,尚需进行概念上的界定。就文义而言,“受尊重”意指他人(义务人)应尊重权利人的人格,描述的是权利主体与权利客体的关系,即人格权的排他效力。而就排他性而言,物权、知识产权显然也有此内涵:要求他人不得侵害权利人的物权、知识产权,也是权利主体受尊重的表现。准次,似乎人格权作为“受尊重权”无法与作为支配权的物权区别开来。但其实,与支配权旨在说明物的可支配性一样,“受尊重权”着意的不是法律关系,而是作为权利对象的人身,它说明的是人身的非支配性、自有属性、受尊重属性,因而具有自己的独特意义。

值得注意的是,人格权作为“受尊重权”不仅是一个学理概念,也得到了我国立法和实践的支持。如《消费者权益保护法》第14条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利,享有个人信息依法得到保护的权利。”在司法实践中,原告、法院通常将人格尊严得到尊重的权利称为“受尊重权”“人格受尊重权”。

第九百九十二条  人格权不得放弃、转让或者继承。

释义

本条是关于人格权属性的规定。

人格权旨在维护、促进人性尊严与人格发展,本质上是一种“受尊重权”。围绕其受尊重权本质,人格权具有固定性、专属性与非财产性三大特征。

一、人格权的固有性

人格权通常被表述为“人之为人”所固有的,并用以维护“人之为人”的全部要素的权利。有学者甚至主张,人格权具有先在性,先于法律,而不以法律的规定为前提。人格权的固有性意味着,人格权是与生俱来的,与民事主体相伴相随,不得被放弃。

人格权的专属

人格权的专属性意味着,人格利益专属于权利人本人,不能以外在于人的形式存在。人格权的取得方式体现为一种静态的“享有”,具有先天性,这与基于后天的法律事实取得的物权、债权等民事权利的取得方式明显不同。因此,人格权主体与对象在事实上须臾不可分离(这不等主体与对象无法区分),不得被转让或继承。

值得注意的是,基于人格权的专属性,精神损害抚慰金请求权也具有专属性,但其转化为债权请求权后则不再具有该特征,故而可以被转让或继承。对此,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第18条第2款规定:“精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”

三、人格权的非财产性

以是否具有财产价值为标准,民事权利可分为财产权与非财产权。人格权旨在保护人的“人格利益”以及“人的伦理价值”,维护“人之为人”的尊严,其体现的是人的尊严、情感以及社会评价等精神利益。因此,人格权为费财产权,不能以金钱来衡量。

第九百九十三条  民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用,但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。

释义

本条是关于人格标识商业利用的规定。

一、人格标识使用权的性质

现代社会,人格标识的经济价值越来越明显。我国学者将此称为“人格权的商品化”“人格权的商业化利用”或“人格标识商品化权”。一些学者开始对人格权的性质作出检视,认为支配性也是人格权的重要属性,并主张将人格权的保护范围由精神利益扩大至财产利益,统一保护人格权上的精神利益与财产利益。不过,坚持“人格权商品化说”无疑将会导致人格权专属性、非财产性消融的危机。人格权建立在自然人人格尊严和人身自由的基础上,属于自然人专有的权利,将其转让不但违背宪法和法律伦理,而且会造成极大的法理混乱。

联系《民法典》第992条,《人格权编(草案)》(三审稿)一改“一审稿”“审稿”规定,删除了“人格权不得放弃、转让、继承,但是法律另有规定的除外”中的但书规定,并在本条规定“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用”。可见,立法者实际上否认了人格权财产化的说法,而将人格标识使用权作为一种独立于姓名权和肖像权等人格权之外的财产权。对此,孙宪忠等指出,“这样就保障了人格权立法的人文主义思想基。U狭嗣穹ㄖ械娜烁袢ㄖ贫群拖芊ㄈ烁駥а显虻木裢骋。所以,这个彻底删除,消除了立法上一个比较大的隐患。这完全贯彻了中央的要求,也符合民法以损害赔偿救济的原理来维护和保障民事主体人格利益的原理。”

人格标识使用权以特定人格标识为对象、以人格标识的商品化利用为内容,其本身并不包含精神利益的内容,而是一种特珠的财产权。此与人格标识的形成自由截然不同:前者是财产权,后者则是人格权。以姓名权为例,一般认为,现代法上的姓名权包含姓名的决定、变更与自主使用等三项权能。其中,决定与变更是意思与行为的结合,是姓名据以形成的事实依据,属于人格自由的范畴;而自主使用则是对既定姓名的使用,其包含了人格标识之上的同一性利益与个性化利益。同一性利益是指权利人以特定的人格标识指代自己,其对人格标识的使用不应受他人否认和冒用;个性化利益是指防止出现对姓名权人与“物”之间关系的错误认识所体现的利益。同一性利益与个性化利益所体现的均是人格权上的精神利益。综上,姓名权具体包含了姓名的形成自由、同一化利益以及个性化利益,并不包含财产利益。

当然,于同一人格标识之上的人格权与人格标识使用权之间并非没有联系,盗用他人人格标识的情况下便同时侵害了人格权上的个性化利益与人格标识使用权。人格标识商业利用背景下,学者和实务界普遍注意到人格标识上的经济价值,但尚需要对人格标识上的个性化利益给予更多关注。

二、人格标识商业利用的限制

从立法目的上看,本条旨在规范人格标识商业利用行为,促进人格标识的积极利用。如上所述,虽然人格标识使用权是一种独立于人格权的财产权,但二者之间又具有一定的联系。因此,为保护民事主体的行为自由和人格尊严,人格标识商业利用行为需要接受限制。

(一)依法律规定不得商业利用

《民法典》第153条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”因此,人格标识南业利用行为不得违反法律、行政法规的规定或违背公序良俗。例如,商业广告的代言人不得违反《广告法》第38条之规定,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

(二)依性质不得商业利用

依性质不得商业利用是指,人格标识商业利用中不得将人格标识之上的精神利益许可他人使用。由于生命权、身体权等物质性人格权并非建立在人格标识之上,故人格标识的商业利用并不涉及生命、身体的许可利用。而对于姓名权、肖像权等精神性人格权,如前所述,此两种人格权之上具有同一性利益,以保证权利人的姓名和肖像等人格标识不被他人所冒用。这里的同一性利益属于精神利益,其当然不可作为商业利用的对象。例如,某活动组织者邀请影视明星王冰冰参加商业演出活动,王冰冰自感俗务缠身,不便出席,但面对高额的出场费又不忍拒绝,遂与替身演员张冰冰约定,由张冰冰代王冰冰出席活动。此时,王冰冰许可他人利用自己的姓名等人格标识假冒自己参加商业活动,使他人误以为参加活动的是王冰冰本人,违反了人格权的专属性和非财产性原则(此时,王冰冰找替身演员参加商业活动的行为亦可能构成违约行为)。

第九百九十四条  死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

释义

本条是关于死者保护的规定。

一、死者“人格”的范围与类型

与《民法典》第900条规定相比,本条对死者“人格”的保护,限于自然人享有的人格权类型,同时又用遗体的保护代替了生命、身体、健康、行动自由等体现生物存在的权利。按照人格利益的性质标谁,本条的保护范围可分为如下三类。

(一)死者的姓名、肖像等

由于死者不存在决定、变更姓名以及制作、公开肖像、声音的自由,因此,本条所谓的死者姓名、肖像等“人格利益”,限于姓名、肖像等人格标识的使用权。

此种人格权标识使用权的性质为特殊财产权,已如前述(本书第993条释义部分),因此其保护可通过《民法典·继承编》的规定予以解决。较为特殊的是,此处的人格标识是否包含具有表彰功能的个人信息?作为新生标表型人格权的权利对象,以个人简介、名片等为典型的个人信息具有他为性,他人同时负有正确使用的义务,自然人由此享有访问和更正权。在民法典的编纂过程中,也有学者建议增加规定死者的个人信息保护。

本书认为,死者个人信息无须单独保护。一是,个人信息上的人格利益或者是彰显主体的自由,或者是作为隐私而存在,人死之后彰显主体的自由不复存在,而对死者“隐私”的保护本条已有明文(如何解释,下文再谈)。二是,人格标识经济利益的产生,源自人(尤其是个性化的主体)的促销作用,对此,只有能直观表征主体的姓名、肖像、声音才能当其任。个人信息作为识别特定自然人的信息的集合,姓名、肖像、声音上的财产利益已为既有制度保护,其他非直观信息又不能进行促销,从而无法产生经济价值,因此也无专门规定的必要。

(二)死者的遗体

作为一种有形的人体遗存,遗体与“名誉”“荣誉”等无形遗存有着明显区别。关于其性质,学界围绕其与物的关系,形成了物说和非物说两种基本立场。物说认为,既然遗体不是民法上的主体,又存在于民法的视野之中,故只能为客体即物,只是它属于包含社会伦理道德因素的特殊物。非物说则认为,遗体不是民法上的物,应将其作为人格遗存加以特殊对待。“即便将进体、骨灰看作物的学者,也将遗体、骨灰使用限制于埋葬、祭祀、供养之目的,其难谓可以满足生产、生活之需,亦无法通过市场对其进行价值衡量。依此言,遗体、骨灰不具有物权中物之性质。”司法实践也不例外。

本书赞同非物说:遗体虽为有形存在,但因不具备民法上物的功能,故为自然之物。近亲属于其上存在祭奠、追思的合法利益。即便是基于科研、医疗需要的利用,遗体也不是作为物而存在,毋宁是因为科研、医疗行为顺应人格的道德性所以合法,好比人体可为临床试验但不因此成为物。当然,遗体虽然不适用物权法的一般规则,但为实现遗体上的人格利益,死者近亲属享有占有的权利。

(三)死者的名誉、荣誉、隐私等

死者的名誉、荣誉与隐私作为一种无形遗存,既不同于遗体,又不可能像姓名、肖像那样具有财产利益,因此可作为一种独立的类型。一般所谓的死者“人格”就是在这个意义上说的(如无特别说明,下文所谓死者“人格”也限于死者名誉、荣誉等)。需要厘清的是,作为一种精神利益,死者“人格”究竟是什么,或者说死者究竟能否享有人格权利或利益?死者“人格”的范围包含名誉、荣誉和隐私吗?

二、死者”人格”的本质是死者生前形象

从文义上看,本条使用了“死者的姓名、肖像……”的表述,似乎意味着立法者承认死者可为人格权益的归属主体,但与自然人享有的权利相比,本条未使用姓名权、肖像权等的表达,又从另一个角度反映了立法者对死者享有人格权益的隐忧。事实也确实如此,关于死者“人格”的法律保护,理论与实践均有重大分歧。在理论上,依是否承认死者享有身后权益的标准,可分为直接保护与间接保护两种模式。其中,直接保护模式又有死者权利保护说、死者法益保护说之分;间接保护模式则有公共法益保护说、近亲属权利保护说、人格利益继承说之别。

就实践而言,最高人民法院先是在“荷花女案”中采死者权利保护说,但在“海灯案”中发生了转折:先是持死者权利保护立。笥直湛诓惶浮叭ā弊,只认为构成对死者名誉的侵害。此后,《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(法发199315号)、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释2001〕7号)均持相同态度。本条沿袭了过往司法解释的立场。

本书认为,权利能力作为形容主体的概念,以具有自由意志为前提。为体现人的目的性,虽然人的意志可能存在欠缺,但法律仍将每个自然人视为理性人,只是辅之以行为能力制度,以补足胎儿、未成年人的意志欠缺问题。因此,具有生命的存在是法律主体和权利能力的内在规定,权利能力始于出生、终于死亡是民法不可突破的机理。死者没有生命,自然没有权利能力,也无法成为权利和利益的归属主体,这也是本书使用死者“人格”概念的原因。

不过,死者没有权利能力、无可保护之利益,并不意味着死者在法律世界里不留痕迹地消失了。为了认识复杂的客观世界,人类必须借助于符号系统。“人面对的不是一个客观世界,而是一个符号世界,人只是通过符号来与客观世界打交道。”自然人死亡后,一切关于他的认知都化为符号,成为符号世界的一部分。符号世界既然是人类社会不可或缺的一部分,破坏符号世界就必然影响现世的法律世界。

其一,就认识论而言,真实的符号世界是社会认知的前提,破坏符号世界的真实性构成对公共利益的侵害。其二,在实践论上,建立于符号世界真实性的基础之上,具有高尚品格、坚韧意志的英雄烈士、历史人物具有道德引领功能。这种道德引领功能是对社会而非个人而言的,因为人类社会的健康发展,需要那些舍生取义、舍己为人、自强不息的人的引领,否则人类社会将面临身体素质退化、民族凝聚力稀释等生存危机。其三,死者近亲属对死者的生前形象存在一种追思、悼念的个人利益。

由此可见,所谓死者人格其实就是死者的生前形象,所以说它根本就不是人格。由于符号世界的很大一部分来源于历史,所以历史力求真实。值得思考的是,本条将死者“隐私”纳入法律保护范围是否妥当?对此,本书持否定立场。其一,真实性是符号世界在认识论上的基本要求,禁止对死者“隐私”的探究,将有损于此种真实性,不利于揭开历史迷努,从而有得于人类认识世界。而历史上的许多未知之谜,正是通过历史考古、科学考察才获得真相,因此披露死者“隐私”不应构成侵权。其二,从历史解释上看,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释2001〕7号)第3条曾将死者“隐私”纳入法律保护范围,但《人格权编(草案)》(一审稿)没有沿袭立法惯例,直到“三审稿”才恢复司法解释的做法。这表明,立法者最初对死者不享有“隐私”有着充分考量,只是后来才没有坚持住立场。

综上,关于死者“人格”的解释,就不是死者享有人格权益,而是死者生前形象受法律保护。就死者生前形象的构成而言,由于荣誉属于名誉的一部分一一而非独立的权利,隐私又不应予以保护,所以主要由名誉构成。当然,由于死者生前隐私往往与其近亲属相关,因此探寻死者生前隐私的行为不应侵害生者的人格利益,否则仍应承担侵权责任。

第九百九十五条  人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。

释义

本条是关于侵害人格权的责任方式的规定。

一、规范结构

本条第一句规定了侵害人格权的责任方式,包括与人格权请求权相对应的责任方式以及损害赔偿责任;第二句是对与人格权请求权相对应的责任方式不适用诉讼时效的规定。

从文义上看,本条第一句并未明确说明侵害人格权应承:沃衷鹑,但我们不妨根据体系解释的方法得出结论。首先,联系第二向可以看出,侵害人格权的责任方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等,这些责任方式构成了 与人格权请求权相对应的责任方式。现代民法中,围绕着基础权利往往会产生相应的请求权,并因基础权利性质的不同而各具特性,如基于物权会产生物权请求权。这些请求权发挥着确保基础权利得以实现的功能。人格权作为一种基础性权利,当然也会产生人格权请求权,以确保其实现,即民事主体在其人格权受到侵害或有侵害之虞时,有权请求加害人承担或请求法院要求加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉责任,以恢复人格权的圆满状态。

事实上,《人格权编(草案)》(一审稿)详细列举了停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等与人格权请求权相对应的责任方式。只不过,考虑到立法者本身可能具有的局限性,以避免挂一漏万以及列举式的规定可能会与总则编或侵权责任编的规定相重叠或冲突,才作此规定。

其次,当因人格权损害造成财产损失或人格权的园满状态无法恢复时,权利人便可根据《民法典》第1182、1183条之规定,主张财产损害赔偿请求权或精神损害赔偿请求权,要求侵权人承担损害赔偿责任。

需注意,人格权作为一种“受尊重权”,其本身并不包含财产权的内容。在人格权遭到侵害后,权利人所能主张的赔偿范围亦只能是所受损害,并不能要求行为人按照所获利益赔偿。而对于《民法典》第1182条规定的“或者侵权人因此获得的利益赔偿”,正确的理解方式是;立法者在此处并末区分人格权与人格标识使用权。人格权本身并不包含财产利益,当然不适用不当得利制度。不过,人格标识具有一定的经济价值,可以作为许可使用的对象。因此,《民法典》第1182条规定的“或者侵权人因此获得的利益赔偿”,针对的仅是非法侵害他人人格标识使用权的情形。实践中,一些法院往往未正确区分人格权与人格标识使用权,而错误地认为侵害人格权的损害赔偿范围为“该人格权的许可使用价格或侵权人因此而获得的利益”。

二、与人格权 请求权相对应责任方式的特点

人格权请求权依附于人格权,是基于人格权产生的独有的保护方式。一旦人格权的行使受到侵害或有侵害之虞,无论是否产生具体损害,权利人均可要求行为人承担与人格权请求权相对应的民事责任。与损害赔偿责任相比,与人格权请求权相对应的责任方式具有以下特征:

(一)强调预防功能

与人格权请求权相对应的责任方式的主要功能在于维护权利人对其人格权的圆满支配状态,预防人格权损害的发生。“即使在没有构成侵权的情形下,只要是妨害了人格权或者可能妨害人格权,权利人都可以行使人格权请求权。”与之相比,侵权损害赔偿责任作为一种事后救济的责任方式,虽然也具有预防功能,却更注重通过损害赔偿填补受害人的损失。

(二)不考虑侵权行为人的过错

人格权在性质上属于绝对权,权利人得向任何人主张。只要行为人的行为对人格权构成侵害或有侵害之虞,权利人即可行使侵害除去请求权或侵害防止请求权,要求其承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任,而不需要考虑行为人是否具有主观过错。但是,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任的承担往往会对行为人的行为自由构成一定限制,为平衡受害人的合法权益与行为人的行为自由,此类责任的构成需要行为人存在一定的过错。

(三)不适用诉讼时效制度

人格权请求权不适用诉讼时效制度,理由有二:其一,如上所述,人格权本质上是一种“受尊重权”,是人之为人所必须具备的权利,具有绝对性和价值上的优先性,只要该权利受到不法侵害,无论侵权行为的发生时间,权利人都可要求行为人承担与人格权请求权相对应的责任,以恢复权利人对其权利的圆满支配状态。其二,“停止侵害、排除妨碍、消除危险”等责任往往适用于持续发生侵害行为或持续存在侵害之虞状态的情形。此时,侵害行为或有侵害之虞的状态尚未结束,诉讼时效期间无从计算,也就没有适用诉讼时效制度的可能。

第九百九十六条  因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。

释义

本条是关于违约行为中精神损害赔偿的规定。

本条旨在为因违约行为遭受精神损害的权利人提供合同法上的救济。精神损害是指权利人因人格权或其他权利遣到侵害后,产生的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情绪。在传统的违约责任与侵权责任二元体系下,违约责任的范围被限定为财产损害,精神损害则属于侵权责任法救济的范畴。本条规定违约行为致使人格权受到侵害的权利人可以通过违约之诉向对方当事人主张精神损害赔偿,这使得合同法所保护的权益范围(履行利益)扩展至精神利益,体现了《民法典》的进步意义。

一、违约行为中精神损害赔偿的历史发展

比较法上,1900年《德国民法典》首次规定了人格权的保护规则,并确立了精神损害赔偿制度(非财产损害赔偿),但有关规定仅限于侵权行为部分。此后,尽管司法实践中例外地支持了少数旅游合同、承揽合同中的精神损害赔偿请求,但面于精神损害赔偿需有法律的明文规定,而合同法上又无相关规定,其尚未成为违约责任的一种。2002年《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》生效后,德国法上于身体、健康、自由及性的自我决定的非财产利益范围内,建立了一般性的违约精神损害赔偿制度。法国法上未明确区分违约精神损害赔偿与侵权精神损害赔偿,仅在1932年审理的若干违约案件中判决行为人承担精神损害赔偿责任。英美法上,违约精神损害赔偿的实践模式仍然是延续多年的“原则——例外”模式,即原则上对违约引(起的精神损害不予赔偿,唯独在符合特殊条件的情形下才予以赔偿。

我国《民法通则》《侵权责任法》以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释2001〕7号)均规定了精神损害赔偿制度,但其只是侵权责任,并非合同责任。《合同法》第122 条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”从法解释的角度来看,如果权利人选择《合同法》救济,则仅能要求对方当事人承担违约责任,而无法请求精神损害赔偿。

二、本条所指精神损害的法律性质

(一)属于履行利益的范畴

现代社会,民事主体之间的交往日益频繁、交往内容也更趋多样。合同不仅是人们交换物质财富的工具,亦构成创造精神财富和满足人们精神需求以实现人之价值的工具。在旅游合同、婚庆服务合同、骨灰保管合同、观看演出合同等特殊类型的合同中,债权人的主要目的是追求一定的非财产利益,或者说对非财产利益的追求远远超过财产利益,即合同的履行利益主要是达到某种程度的非财产利益。以骨灰保管合同为例,骨灰尚难成为物权法上的物,也无所谓承载何种经济利益,故其并不能成为继承权的客体。当事人与他人签订骨灰保管合同在于通过对骨灰的恰当保管实现其“悼念权”,而非一定的经济利益。当保管不当致使骨灰丢失时,合同约定的义务没有履行,当事人因无法行使其“悼念权”受有精神损害,构成履行利益损失。

依传统观点,损害赔偿责任遵循可预见性原则,只有当事人在缔约时可预见的损害才可由非违约方主张,精神损害为固有利益损害,对其救济适用侵权责任法的规定,而如果将精神损害纳入合同法救济的范畴,无疑将使违约方的赔偿范围从履行利益扩展至固有利益,进而不当增加了违约方的交易风险,造成合同当事人之同的利益失衡。但是,依上文所述,现代社会中的合同不必然都是承载经济利益的工具,合同并不必然排斥非财产利益成为合同的内容。当事人通过理性判断所订立的以精神利益为内容的合同中,其订立合同的目的本就不是实现经济利益,若当事人不履行合同义务致使非违约方订立合同的目的空,所产生的损害是当事人所能预见的,此种情形下的违约行为造成的精神损害亦属于履行利益损失,应当由合同法予以救济。

(二)不产生请求权竞合

现代民法中,违约责任和侵权责任各具基。咚;さ睦娣段Т嬖诿飨圆畋。合同法所保护的是当事人通过合同安排的结果,违约责任的承担应遵循可预见性规则,以弥补因违约行为导致的非违约方对违约方适当履行

期待的落空,使非违约方处于合同得以适当履行的状态,即仿佛合同从未被违反的状态;侵权责任法则旨在保护权利人的人身和财产权益,通过侵权责任的承担使受害人重新恢复到无侵权行为时应处的状态。申言之,履行利益损失属于合同法救济的范畴,固有利益损害才是侵权责任法救济的范畴。如上所述,本条所指精神损害属于合同中的履行利益损失,是当事人通过合同所欲实现的“增量人格利益”,并不会构成侵权责任,也不会产生请求权竞合问题。

三、违约行为精神损害赔偿的可预见性规则

《民法典》第584条规定了违约责任的可预见性原则,故本条所规定的违约行为导致的精神损害必须是当事人在订立合同时所能预见的损害。传统民法中所讲的精神损害往往是民事主体的固有利益损害,这属于侵权责任法调整的范畴。合同当事人在订立合同时尚难预见该种损害的发生,若将此种损害强加于违约方,无疑加大了其合同风险,导致违约责任的基础丧失。相反,在可预见的情况下,当事人对合同所欲实现的人格利益(增量利益)构成其订立合同的基。笔氯饲宄庑├媸鞘裁,则可适用违约责任;救济非违约方的权利。以旅游合同为例,游客订立合同的目的就在于通过旅行带给自己愉悦的感受和精神享受,旅行社对此是知情的,并且能够预见到因自己的违约行为会使游客所预期的精神享受得不到实现,造成游客此种履行利益的损失。而对于游客在旅行过程中所遭受的人身损害和财产损失,旅行社无从预见,当然也就不满足可预见性原则,不适用本条之规定。

第九百九十七条  民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以,弥补的损害的,有权依法向人民法院申请来取责令行为人停止有关行为的措施。

释义

本条是关于人格权法上禁令制度的规定。

一、规定人格权法上禁令制度的必要性

禁令是英国衡平法上发展而来的一种由法官自由裁量给予当事人救济,以弥补普通法之不足的救济方式。《民法典》颁布前,《专利法》《民事诉讼法》《反家庭暴力法》等均对此作了规定。作为一种紧急处理民事纠纷的措施,禁令能够及时制止侵权行为的发生或继续,有效避免对权利人造成难以弥补的损失,尤其是在网络发达的现代社会,禁令制度更是在保护自然人的隐私权、名誉权等方面发择着不可替代的作用。

尽管停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式具有损害排除或损害预防的功能,但要求行为人承担这些责任,尚需要经过漫长的诉讼过程。在这段时间内,若不及时采取有效措施制止侵害行为,即使权利人胜诉,恐怕也难以,弥补其受到的损害。申言之,传统的救济方式带有明显的滞后性,不能完全胜任保护与救济名誉权等精神性人格权的功能。尽可能地将损害降到最低点,这是事前防范比事后救济更具优越性的最好体现。因此,为了更好地保护自然人的人格权,避免造成难以弥补的损害,有必要规定人格权法上的禁令制度。

二、人格权法上禁令的类型

依内容之不同,可以将人格权法上的禁令分为隔高令和非隔离令。隔离令又称“非接触命令”(no-conlaet order),它以禁止施暴的行为人接触受害人或要求施暴行为人远离受害人一定范围为内容。逻辑上,隔离令须以迁出令为前提,要求加害人先迁出共同居所。隔离令能够有效地使受害人免受侵害,适用频率最高。非隔离令并不禁止行为人接触受害人或要求行为人距离受害人一定距离。

—般来讲,在侵害物质性人格权的场合,行为人和受害人之间在空间上距离较近,适用隔离令的概率较大。例如,行为人对家庭成员施暴的场合,施暴行为人和受害人往往共处一室或一户,签发隔离令让施暴行为人迁出共同居所或距离受害人一定距离就能达到保护受害人的目的。而在侵害精神性人格权的场合,行为人和受害人之间往往距离较远,并无适用隔离令的空间。即便距离较近,行为人也可以通过网络工具等实施侵害行为,签发隔离令并无多大意义。故一般情况下,隔离令仅适用于侵害物质性人格权的情形,非隔离令适用于侵害精神性人格权的情形。

三、禁令的适用条件

人格权法上的禁令制度纵然可以使权利人的人格权获得法律保护,但其毕竟是在权益保护与行为自由冲突之下所做的选择,是公权力介入私生活的表现。故人格权法上的禁令制度应受到限制:

(一)有行为人申请签发人格权禁令的请求

由于诉前禁令是公权力对私权利的干涉,诉前禁令的签发应以受害人有相应的请求为前提。当然,申请人并不以受害人本人为限,在许多情况下,受害人并不具有向法院申请签发禁令的条件。例如,在遭受家庭暴力的情况下,受害人迫于与侵权行为人共同生活的现实,往往有“家丑不可外扬”的想法或迫于行为人的淫威不敢申请禁令,在此情况下,应允许被害人的亲戚朋友、妇联等单位或个人向法院申请。而在涉及刑事犯罪的场合,亦应允许检察机关申请。

(二)有证据证明行为人正在实施不法侵害

受害人申请人格权法上禁令的前提是他有充足的理由认为其人格权“可能被侵犯”或“已经遭到侵犯”,而理由的“充足性”应结合申请人实际掌握的证据情况以及一个正常、理性人的判断能力来综合考量。申言之,只要受害人能够证明行为人正在实施不法侵害人格权的行为或其人格权有侵害之虞即可,并不要求其证明已经发生了实际损害。因为,人格权法上的禁令制度旨在为受害人提供及时救济,防止出现不可弥补的损害,而不是作为法院的最终裁判。故人格权法上禁令的签发并不需要开庭审理,亦不需要当事人进行充分的举证、质证,对申请人的举证要求比较低。

第九百九十八条 认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。

释义

本条是关于认定精神性人格权民事责任时应考量因素的规定。

一、行为人和受害人的职业因素

人生而平等,并无高低贵贱之分,故人格权受法律的平等保护,不因行为人或受害人的职业有别而不同。不过,为保护社会公共利益或满足公众兴趣,法律往往会对公众人物的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等精神性人格权进行限制。而从事特殊职业者的职务行为虽可能有“侵害”他人名誉权、隐私权等精神性人格权之处,但因社会公共利益的需要,亦可阻却违法。《民法典》第999条(本条没有规定名誉权)对为公共利益实施的新闻报道行为可阻却违法问题作了规定,本书将在第999条以下予以阐述,此处仅解释公众人物人格权受限问题。

“公众人物理论”本为美国法上的概念,但在我国司法实践中被广泛使用。对于公众人物,因其涉及社会公共利益或公众兴趣,对于社会舆论应该较一般人负有更多的容忍义务,允许人们对其行为提出合理怀疑和指责,甚至是刺耳的批评,而不能仅因为受到质疑和批评就认为其名誉权受到侵犯。至于何人属于本条规范所指的公众人物以及公众人物的人格权如何受限,本书认为,应坚持动态的认定标准,以职业为主要考量因素,以维护社会公共利益或满足一般的公众兴趣为原则,由法官在具体案件中进行裁量。

即关于公众人物的认定,应以职业为准,但又不能以职业为唯一的考量因素。首先,政府官员掌握公共权力和公共资源,对其人格权进行限制有助于行政廉洁、防止腐败现象的发生,其应属于这里的公众人物;其次,娱乐明星、体育明星、主持人等关乎不特定多数人的娱乐兴趣,且其自愿投人到公众的关注之下,属于公众人物,亦应受本条规范之限制。但一般演员呢?如果仅以职业为标准,无疑将会使一些与公众人物同业但并未关系社会公共利益或公众兴趣的特殊职业者的人格权受到公众人物般的限制。有鉴于此,还应考虑社会公共利益的需求。

不过,公众人物作为自然人享有人之所以为人的基本权利,对其人格权的限制应有界限,若不涉及社会公共利益或公众兴趣,便不能再限制其人格权。否则,则可能构成人格权侵权。如对明星的演出收入状况等进行披露乃是满足观众娱乐兴趣的正常行为,但对于公众人物的身体隐私、住宅隐私等信息,与社会公共利益或一般的公众兴趣无关,他人不得披露,否则即构成侵害公众人物隐私权责任。司法实践中,亦是根据公共利益原则或公众兴趣原则来判断公众人物人格权是否受到侵犯。在无涉公共利益或公众兴趣的案件中,公众人物的人格权仍然妥到法律的保护。

此外,基于人格标识使用权与人格权的紧密联系,侵害公众人物精神性人格权的同时,往往亦会侵害其人格标识使用权。对于后者,受害人的职业因素往往会影响责任范围的大。踔粱嵊跋煸鹑蔚某闪⒂敕。基于人格标识使用权的财产权性质,该问题实则属于财产权受侵害时应考量的因素,在此不作展开。

二、影响范围、过错程度以及行为的目的、方式、后果

首先,影响范围并不是侵害人格权民事责任的构成要件,而是确定责任范围的考量因素。影响范围是行为人的侵害行为对受害人人格权造成影响的广度。基于人格权的绝对性,不管行为人的侵害行为对权利人人格权造成影响的范围如何,其均可以请求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及赔偿损失等民事责任。至于行为人在何种范围内承扭责任,应视受害人的人格权受侵害的程度而定。例如,行为人于单位同事之间爆料权利人的隐私,要求行为人于单位范围内向受害人赔礼道歉即可满足人格权保护的需求:但行为人于网上爆料权利人隐私的,权利受影响范围较广,则需要于网上公开道歉。

其次,如前文第995 条以下所述,基于人格权的绝对性,停止侵害、排除妨害、消除危险等责任的承担并不需要考虑行为人是否具有主观上的过错。但消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿等责任的承担关系到行为人的行为自由,为避免对行为人的行为自由造成不当限制,此类责任的成立需要行为人主观上存在一定的过错。此外,过错对于责任范围的确定亦具有重要影响,尤其是精神损害赔偿责任的确定需要考虑行为人过错的大小。因为,精神损害赔偿责任具有惩罚功能,在适用此种责任时,将行为人的过错程度作为确定赔偿数额的因素之一,可以有效发挥精神损害赔偿对行为人的惩罚作用。

最后,行为的目的、方式、后果更多的是责任承担时所应考量的因素。例如,在精神损害赔偿费的计算中,需要考量的因素就包括加害行为的动机与目的、加害行为内容的恶劣程度、加害行为的方法与范围、受害人社会评价的降低程度等因素。

第九百九十九条 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。

释义

本条是关于新闻报道、舆论监督中合理使用他人人格标识的规定。

一、新闻报道、舆论监督中合理使用他人人格标识的正当性

新闻报道是通过报纸、电台、电视台、互联网等媒体途径传播业已发生的事件的行为方式;舆论监督旨在通过媒体曝光违法犯罪信息,形成舆论压力,以引起负有监督职责的公权力部门启动监督程序。根据本条规定,行为人实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等人格标识,即新闻报道、舆论监督等行为可对人格权构成一定限制。但问题在于,人格权乃在于维护自然人的人格尊严和人身自由,是人之所以为人的基本权利,何以会因为新闻报道、舆论监督等行为受到限制呢?本书认为,原因有二:

第一,新闻报道、舆论监督等行为是实现公共利益的重要方式,而公共利益优先原则决定了实施上述行为时可以合理利用他人的人格标识。一方面,新闻自由的目的在于确保新闻机构及其工作人员正当行使舆论监督权,确保社会持续健康发展。现代社会,网络普及范围之广使得信息传播的速度大大提高,新闻报道、舆论监督等行为越来越成为曝光社会不良现象、督促行为人纠正违法状态或引起国家监察部门重视的有效途径。另一方面,在一些涉及公共利益的事件面前,新闻报道、舆论监督等行为也是保障公民知情权的重要手段。因为,保障公民的知情权就是保障其能够最大限度地在新闻报道中获取真实信息。例如,在突发性传染病防治工作中,通过媒体报道、舆论监督等方式,对感染者的相关情况进行报道,虽然会使其个人信息遭到一定程度的曝光,却又因为可以满足公民的知情权并有助于疫情防控而阻却违法。

第二,人格标识作为一种文宇、图像符号,是外在于权利主体的事物,具有他为性和可支配性,新闻报道、舆论监督等行为中合理使用他人人格标识正是他为性和可支配性的体现,而不构成侵权。“名字起了是被别人叫的,自主使用反而不是主要目的……同样,肖像权也具备这些属性,只是肖像的他为性远低于姓名,其主要在行政管理等必要场合存在,如身份证、驾驶证、护照上必须载明肖像。”因此,人的社会属性决定了人格标识是社会化的产物,为了正常的交往以及必要的行政管理活动,必须保障新闻报道 、舆论监督等实现公共利益的行为中可以合理使用他人的人格标识。

二、新闻报道、舆论监督中使用他人人格标识的前提是为了实现公共利益

根据本条规定,新闻报道、舆论监督中使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息的前提是为了实现公共利益。但问题在于,公共利益是一个极不确定的概念,虽然它可以被表达为公共的利益,即不特定多数人的利益或全社会的共同利益,但问题在于后者仍然是一个不确定的概念。尽管如此,我们却可以对公共利益的要素作出概括:第一,公共利益必须具有公共性,即受益的对象具有广泛性和不特定性。第二,公共利益必须具有利益的重要性,即这里的公共利益必须明显大于私益和为一定区域的人所共同认可。在许多情况下,某些明星政要的私人信息可能会引起部分民众的兴趣和关注,进而被新闻媒体报道,但由于其并不能使一定区域内的全部民众受益或引起全部民众的认同,不涉及公共利益,并无适用本条规定的可能。第三,公共利益必须具有现实性,即公共利益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的,而不是虚无缥缈或者可望而不可即的。第四,公共利益必须通过正当程序实现,即便有实现公共利益的目的或需要,也不可以通过偷拍、偷录、窃听等方式获得他人的私人信息。

三、新闻报道、舆论监督中不合理使用他人人格标识的情形

(一)侵害人格标识上的同一性利益

新闻报道、舆论监督中,经常出现假冒他人姓名、名称或错误书写、用错他人姓名、名称及肖像的情形。关于前者,较为常见的情形是假冒他人发表评论或信息。如新闻报道中为追求新闻的刺激性,假冒知名医生钟南山院士,传播〝新冠”病毒来源于北京的假信息。关于后者,主要是“张名李冠”和“张像李戴”,即新闻媒体、新闻工作者错误书写、用错他人姓名、名称及肖像。例如,某新闻媒体为满足受众的好奇心,故意将某明星的照片置于新闻报道中,但新闻内容与该明星并无关系。假冒他人姓名、名称或错误书写、用错他人姓名、肖像等行为使得广大的新闻受众误以为报道事件与受害人有关,侵害了权利人姓名、名称以及肖像上的同一性利益。

(二)侵害隐私权

根据《民法典》第1032条,侵害隐私权是指侵害他人的私人生活安宁以及不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。但如果非法暴露他人已为人知的信息,如在新闻报道中公开权利人的手机号码、姓名、名称等信息,是否构成侵害隐私权呢?本书认为,答案是肯定的。一方面,基于人的社会性和人格标识的他为性,人格标识为他人使用并在一定范围内公开并无理论上的障得;另一方面,人与人进行交往,权利人基于某种信任关系亦可能将自己的隐私向特定对象公开,“这些隐私会由于公开而成为‘共同隐私’,但在公开范围之外仍属于个人隐私的范畴”,如果超出本来的使用目的,则超出了权利人合理的隐私期待,存在侵害隐私权的问题。因此,不合理使用他人的姓名、名称或肖像等人格标识,亦可能构成侵害他人隐私权。

(三)不合理使用他人人格标识的其他情形

新闻报道、舆论监督中不合理使用他人人格标识的其他情形主要包括丑化、污损或伪造他人肖像等行为。例如,在新闻报道、舆论监督过程中,新闻媒体为追求新闻的刺激性、新鲜性而丑化、污损他人肖像,或苦于没有新闻事件主人公的肖像而通过高科技手段伪造其肖像。

第一千条  行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的,应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。

行为人拒不承担前款规定的民事责任的,人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行,产生的费用由行为人负担。

释义

本条是关于与人格权请求权相对应责任适用比例原则与强制履行的规定。

一、与人格权请求权相对应责任适用比例原则

损害赔偿责任和与人格权请求权相对应责任共同构成了人格权的保护机制。前者的主要功能是损害填补、损害预防,兼具惩:椭撇霉δ;后者的主要功能则是妨害预防和妨害排除,以维护权利人对其人格利益的圆满支配状态。对于损害赔偿责任的具体确定,坚持完全赔偿原则即可,即将人格权在受到侵害之前的状态与受到侵害之后的状态进行比较,此利益差额即为赔偿的标准。故损害赔偿的范围易于确定。

与之相比,与人格权请求权相对应责任不具有惩:筒钩スδ,其并非要赋予受害人有权请求行为人进行“实物形式的损害赔偿”的权利,而旨在消除侵害行为,实现权利人人格权的圆满状态。故适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任时,难以框定责任的范围,存在对行为人的行为自由构成限制的风险。因此,法官必须在遵循比例性原则的前提下行使裁量权,根据案件的具体情况选择最为合适的责任方式,使民事责任与行为的具体方式和造成的影响范围相当,以避免为保护权利人的人格权而对行为人的行为自由构成不当限制。具体言之,与人格权请求权相对应责任适用比例原则包括以下两方面:

第一,目的正当,即相应民事责任的承担必须旨在恢复受害人人格权的圆满状态;第二,必要性,即法院必须权衡人格权受侵害情节的轻重、当事人的身份以及加害人的经济状况等因素,在所有可能使受害人人格权的圆满状态得以恢复的责任方式中选择对行为人自由限制最小的方式,使所欲保护的人格权与对行为人的限制之间成比例,避免为保护较小的法益而使行为人的行为自由受到过分限制。

二、与人格权请求权相对应责任的强制履行

作为一项民事责任,与人格权请求权相对应的责任方式具有强制执行力。当行为人拒不承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任时,法官可根据受害人的请求强制履行。不过,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的强制履行与损害赔偿责任的强制履行具有较大差别。前者只能通过在报刊、网络等媒体上发布公告或裁判文书的形式进行,而无法直接强制行为人为一定行为,否则,可能因为以上责任的强制履行而侵害了行为人的行为自由;后者则可以通过强制措施直接作用于行为人的财产。

值得注意的是,消除影响、恢复名誉责任针对的是侵权行为人错误陈述事实的情形,此类责任可通过由法院以发布公告或公开裁判文书的方式代为履行。赔礼道歉责任针对的则是恶意诋毁受害人的情形,只存在抚平受害人心理伤口的问题,而不存在还原真相问题。赔礼道歉本质上是行为人内心的意见表达,如果侵权人愿意赔礼道歉,可以事先写出赔礼道歉的内容,然后作出判决并予以公开。但如果行为人拒绝承担赔礼道歉责任,并不存在由法院强制履行的可能。

第一千零一条  对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。

释义

本条是关于身份权法律适用的规定。

一、身份权的义务属性

现代民法上的身份权是存在于一定身份关系之上的权利,具体包括亲权、配偶权、亲属权以及监护权等。这与古代亲属法上的身份权具有重大区别;在古代,“身份的法律含义体现的是国家和家族中的权利和等级特权,高等级身份的人对低等级身份的人享有在人身和财产上的绝对支配权。”至现代社会,身份权的内涵发生了重大变化,身份权开始变为以义务为中心而非以权利为中心。“身份权虽名为权利实是权利义务的复合体,而且对义务的关注更多,立法上身份权也多以义务加以表述。”申言之,现代法上的身份权既是身份权人的利益所在,也是身份权相对人的利益所在。该权利实际上表现为一种强制性的、不可放弃的义务,这明确区别于表现为自由的其他权利。例如,配偶权虽含有权利人可以与配偶同居的内容,但权利人却不享有同居的自由,否则,必将侵害对方的人身自由。再如,亲权虽包含了权利人抚养、照看未成年子女的内容,但该权利又为法律所强制,权利人不得放弃此种权利。

二、身份权的利益结构

身份权的利益结构表现为权利与义务的复合性,权利人于权利行使过程中需要履行一定的义务,同时该义务的履行又使权利人享有一定的人格利益。正因为如此,史尚宽先生谓:“身份权不独为权利人之利益,同时为受其行使之相对人之利益而存在,原则上权利人不得放弃,甚至有可能认为权利人有行使之义务。”例如,对于亲权,享有该权利的主体需要尽到照看、保护义务,而在照看、保护未成年子女的过程中又可享受一定的精神利益或人格利益。中国古话所讲的“天伦之乐”,正是此意。

三、身份权的规范适用

由于《民法典》采取的是总则编与分则编相结合的立法模式,调整身份权法律关系的法律规范不仅分布于《民法典•总则编》,还分布于《民法典•婚姻家庭编》等分则编。故对于身份权的规范适用,首先,在《民法典•总则编》或《民法典•婚姻家庭编》以及其他法律法规对身份权法律关系有直接规定时,适用其规定。

其次,在没有规定的情况下,基于身份权的人格利益属性,涉及人格利益的调整与保护的,参照适用本编规定。具言之:第一,从权利类型上看,《民法典》尚未规定的身份权可参照适用人格权保护的规定。例如,生育权是配偶权的内容之一,侵害他人配偶权构成对对方人格利益的侵害,应由本编予以调整。第二,从权利内容上看,已为《民法典•总则编》和《民法典 •婚姻家庭编》规定的身份权亦可能受本编调整。如上所述,身份权具有人格利益的属性,故对于身份关系的法律适用,一方面需要适用《民法典•总则编》和《民法典•婚姻家庭编》的规定,另一方面又要参照适用本编的规定。例如,《民法典•婚姻家庭编》规定了父母有抚养、教育、保护未成年子女的权利和义务(第1067条第1款、第1068条),该种身份关系收到侵害时(如未成年子女遭到他人绑架),权利人又可以根据本编的规定,请求法院除去侵害或有侵害之虞的状态,以及主张财产损害赔偿(如寻找失踪子女所支出的费用)和精神损害赔偿。

最后,对于《民法典•婚姻家庭编》作了规定,但《民法典•婚姻家庭编》尚未作规定的那部分身份权,涉及身份利益的,适用《民法典•总则编》的规定,并参照适用《民法典•婚姻家庭编》的规定。